Das Verwaltungsgericht Berlin hat mehreren Eilanträgen von Einzelhändlern teilweise stattgegeben, soweit sich diese gegen die Begrenzung der Kundenanzahl in Geschäften auf eine Person pro 40 qm Verkaufsfläche richteten.
Die Zweite SARS-CoV-2-Infektionsschutzmaßnahmenverordnung des Landes Berlin (im Folgenden: Verordnung) schreibt in § 15 Absatz 1 vor, dass Verkaufsstellen im Sinne des Berliner Ladenöffnungsgesetzes nur von Kundinnen und Kunden aufgesucht werden dürfen, die im Sinne von § 6b der Verordnung negativ getestet sind (Satz 1). Für die Öffnung gilt außerdem ein Richtwert von insgesamt höchstens einer Kundin oder einem Kunden pro 40 qm Verkaufsfläche; darüber hinaus ist eine elektronische Kontaktnachverfolgung sicherzustellen (Satz 2). Für den sog. privilegierten Einzelhandel (z.B. Lebensmitteleinzelhandel) gelten diese Vorgaben nicht (Satz 3). Gegen diese Öffnungsbeschränkungen wandten sich mehrere Inhaber von (zum Teil auch größeren) nichtprivilegierten Geschäften per Eilantrag, weil sie sich in ihren Rechten verletzt sehen.
Die 14. Kammer hat die Eilanträge hinsichtlich der Testpflicht für Kundinnen und Kunden und des Gebots der elektronischen Kontaktnachverfolgung zurückgewiesen. Diese Beschränkungen seien voraussichtlich nicht zu beanstanden. Hinsichtlich des 40 qm-Richtwerts hat das Gericht den Eilanträgen jedoch stattgegeben. Insoweit sei ein Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Zwar verfolgten sämtliche Beschränkungen einen legitimen Zweck, seien hierfür als geeignet und auch als erforderlich anzusehen. Allerdings erweise sich die verkaufsflächenbezogene Kundenbegrenzung als unangemessen und damit als unverhältnismäßig im engeren Sinne. Da in Geschäften FFP2-Masken getragen werden müssten, ein Geschäft des nichtprivilegierten Einzelhandels nur mit tagesaktuellem negativem Antigentest betreten werden dürfe und eine elektronische Kontaktnachverfolgung sichergestellt sein müsse, bringe der Richtwert kein signifikantes Mehr an Infektionsschutz, das noch in einem angemessenen Verhältnis zu den dadurch erwartbar verursachten weiteren Umsatzeinbußen stehe. Daher erscheine es unangemessen, die gegenüber dem privilegierten Einzelhandel geltende Kundenbegrenzung beim nichtprivilegierten Einzelhandel noch weiter zu verschärfen. Zudem sei die in Rede stehende Beschränkung zwischen Bund und Ländern nicht für die Öffnung des Einzelhandels mit obligatorischen Antigentests vereinbart worden, sondern habe sich auf eine Öffnung für Terminshopping-Angebote ohne Antigentests bezogen. Deshalb bedürfe es zumindest einer Begründung des Verordnungsgebers dafür, warum diese Beschränkung trotz der nunmehr bestehenden Testpflicht aufrechterhalten bleibe. Daran fehle es je-doch.
Gegen die Beschlüsse kann Beschwerde beim Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg eingelegt werden.
Beschlüsse der 14. Kammer vom 1. April 2021 (VG 14 L 91/21, VG 14 L 92/21 und VG 14 L 96/21)
§ 15 Einzelhandel, Märkte
(1) Verkaufsstellen im Sinne des Berliner Ladenöffnungsgesetzes vom 14. November 2006 (GVBl. S. 1045), das zuletzt durch das Gesetz vom 13. Oktober 2010 (GVBl. S. 467) geändert worden ist, in der jeweils geltenden Fassung dürfen nur von Kundinnen und Kunden aufgesucht werden, die im Sinne von § 6b negativ getestet sind. Für die Öffnung nach Satz 1 gilt ein Richtwert von insgesamt höchstens einer Kundin oder einem Kunden pro 40 Quadratmetern Verkaufsfläche, eine elektronische Kontaktnachverfolgung ist sicherzustellen. Die Sätze 1 und 2 gelten nicht für den Einzelhandel für Lebensmittel und Getränke, Tabakprodukte, Schreibwaren, Zeitungen, Zeitschriften, Bücher und Tierbedarf, Apotheken, Einrichtungen zum Erwerb von Sanitätsbedarf so-wie von Hör- und Sehhilfen, Drogerien, Reformhäuser, Tankstellen, Abhol- und Lieferdienste und Wochenmärkte mit Beschränkung auf die vorgenannten Sortimente, gewerblichen Handwerkerbedarf und Fahrrad- und Kfz-Werkstätten.
(2) Verkaufsstellen nach Absatz 1 dürfen an Sonn- und Feiertagen nicht gemäß § 6 Absatz 1 und 2 des Berliner Ladenöffnungsgesetzes öffnen. §§ 4 und 5 des Berliner Ladenöffnungsgesetzes bleiben unberührt.
(3) Der Verkauf von non-food Produkten mit Ausnahme von Brennstoffen zum Heizen darf gegenüber dem Stand vom 15. Dezember 2020 nicht ausgeweitet werden.
(4) Bei der Öffnung von Verkaufsstellen, Kaufhäusern und Einkaufszentren (Malls) gilt vorbehaltlich des Absatzes 1 Satz 2 für die Steuerung des Zutritts zur Sicherung des Mindestabstandes ein Richtwert für die maximal zulässige Anzahl von Kundinnen und Kunden je Verkaufsfläche oder Geschäftsraum. Bei Geschäften mit einer Verkaufsfläche von bis zu 800 Quadratmetern gilt ein Richtwert von insgesamt höchstens einer Kundin oder einem Kunden pro 10 Quadratmetern Verkaufsfläche. Bei Geschäften mit einer Verkaufsfläche ab 801 Quadratmetern insgesamt gilt auf einer Fläche von 800 Quadratmetern ein Richtwert von höchstens einer Kundin oder einem Kunden pro 10 Quadratmetern Verkaufsfläche und auf der 800 Quadratmeter übersteigenden Fläche von höchstens einer Kundin oder einem Kunden pro 20 Quadratmeter Verkaufsfläche. Für Einkaufszentren ist die jeweilige Gesamtverkaufsfläche maßgeblich. Unterschreiten die Verkaufsfläche oder der Geschäftsraum eine Größe von 20 Quadratmetern, darf jeweils höchstens eine Kundin oder ein Kunde eingelassen werden. Aufenthaltsanreize dürfen nicht geschaffen werden.
(4a) Betreibende von Kaufhäusern und Einkaufszentren (Malls) sind angehalten für Besucherinnen und Besuchern des Kaufhauses oder Einkaufszentrums (Mall) Testmöglichkeiten in Bezug auf eine Infektion mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 mittels eines Point-of-Care (PoC)-Antigen-Tests, einschließlich solchen zur Selbstanwendung unter Aufsicht, zu organisieren.
(5) Jahrmärkte, Kunst- und Gebrauchtwarenmärkte (Flohmärkte), Spezialmärkte und Volksfeste sind verboten.