Sozialgericht Berlin

verkündet am 18. Juli 2006




Az.: S 81 KR 4207/04







Im Namen des Volkes

Urteil

In dem Rechtsstreit



des Herrn
- Kläger -



Prozessbevollmächtigter:
gegen

AOK Rheinland/Hamburg
Die Gesundheitskasse,
Pappelallee 22-26, 22089 Hamburg,

- Beklagte -


hat die 81. Kammer des Sozialgerichts Berlin auf die mündliche Verhandlung vom 18. Juli 2006 durch den Richter Dr. Dewitz sowie die ehrenamtliche Richterin Schulz und den ehren¬amt¬lichen Richter Rautenberg für Recht erkannt:

1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens.

Tatbestand:

Der Kläger begehrt von der Beklagten die Zahlung der Vergütung für von ihm abgegebene Arzneimittel.

Der Kläger betreibt in Berlin eine Apotheke und ist Mitglied des Berliner Apotheker-Vereins. Zu nicht näher bekannten Zeitpunkten lieferte er einer ihm bekannten, in Hamburg prakti¬zie¬ren¬den Ärztin gegen ärztliche Verordnungen, die diese für einzelne Versicherte der Beklagten - mithin nicht für den Sprechstundenbedarf - ausgestellt und ihm persönlich übermittelt hatte, in erheblichen Mengen das Medikament Botulinumtoxin („Botox“) in die Praxis. Mit Schrei¬ben vom 12. September 2001 und 16. November 2001 beanstandete die Beklagte die für diese Lieferungen vorgelegten Abrechnungen. Es liege, so die Beklagte, eine Verstoß gegen das Ver¬sandhandelsverbot vor.

Mit Schreiben vom 18. Oktober 2001 und 10. Januar 2002 legte der Kläger gegen die Bean¬standungen Einspruch ein, der von der Beklagten mit Schreiben vom 29. Oktober 2001 und 22. Januar 2002 zurückgewiesen wurden. Die den beanstandeten Abrechnungen entsprechenden, von der Beklagten zunächst bezahlten Beträge zog diese im Laufe des November 2001 respe¬ktive nach dem 22. Januar 2003 über das vom Kläger beauftragte Rechnungszentrum ein.

Der Kläger hat am 30. Dezember 2004 Klage erhoben. Er meint, dass ihm ein Verstoß gegen das Versandhandelsverbot nicht zur Last falle, weil er - wie er behauptet - die Arzneimittel je¬weils persönlich der ihm bekannten, in Hamburg ansässigen Ärztin in deren Praxis geliefert habe, ein unzulässiger Arzneimittelversand jedoch nur anzunehmen sei, wenn dieser nicht durch den Apotheker selbst, sondern durch zwischengeschaltete Dritte erfolge. Da das Arznei¬mittel ununterbrochen habe gekühlt werden müssen, habe die ihm bekannte Ärztin mit ihren Patienten vereinbart, sich die für diese erforderlichen Arzneimittel von dem ihr bekannten Kläger in deren Praxis liefern zu lassen.

Er beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an ihn 45.689,36 ¤ nebst 5 % Zinsen über dem Basiszins¬satz seit dem 1. April 2003 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat die Einrede der Verjährung erhoben, weil sie der Meinung ist, dass die Forderung des Klägers verjährt sein. Im Übrigen ist sie der Auffassung, dass dem Kläger ein Verstoß gegen § 43 Abs. 1 S. 1 AMG, § 11 ApoG und gegen den Berliner Arzneiliefervertrag zur Last falle.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Tatbestandes wird Bezug genommen auf den Inhalt der Gerichtsakte und den Inhalt der Verwaltungsakte der Beklagten, die Gegenstand der münd¬lichen Verhandlung waren.


Entscheidungsgründe:

Die Klage ist zulässig, jedoch nicht begründet. Rechtsgrundlage des geltend gemachten An¬spruchs ist entweder § 433 Abs. 2 BGB iVm 69 S. 3 SGB V iVm § 129 SGB V sowie den Vor¬schriften des Berliner Arzneiliefervertrages - der Vertragsarzt, der einem Versicherten ein Arz¬nei¬mittel ver¬ordnet, handelt bei Ausstellung dieser Verordnung kraft der ihm durch das Kas¬senarztrecht verliehenen Kompetenzen als Vertreter der Krankenkasse; der Apotheker, dem das Kaufver¬tragsangebot der Krankenkasse mit der Vorlage der vertragsärztlichen Verordnung an¬ge¬tragen wird, nimmt dieses an, indem er dem Versicherten das Arzneimittel aushändigt (vgl. BSG, Ur¬teil vom 17.03.2005, B 3 KR 2/05 R.) - oder aber § 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 BGB iVm § 69 S. 3 SGB V.

Es kann dahinstehen, wie der „Einzug“ der Forderung über das vom Kläger beauftragte Rech¬nungszentrum seitens der Beklagten vonstatten ging. Sollte das Abrechnungszentrum die von der Beklagten gezahlte und damit nach § 362 Abs. 1, 2 BGB iVm § 185 BGB iVm §§ 14 Abs. 2, 18 Abs. 4 S. 1 des Berli¬ner Arzneiliefervertrages erloschene Forderung gegen den Willen des Klägers zurückgezahlt haben, stünde dem Kläger seinerseits ein Anspruch auf Herausgabe des zurückgezahlten Erlangten nicht nach § 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 BGB iVm § 69 S. 3 SGB V zu, weil die Beklagte die Rückzahlung des Betrages in Ermangelung eines Rechtsgrundes aus § 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 BGB beanspruchen konnte. Sofern die von der Beklagten geleistete Zah¬lung für den Kläger noch nicht verbucht wurde, mithin keine Erfüllung nach § 362 Abs. 1, 2 BGB iVm § 185 BGB iVm §§ 14 Abs. 2, 18 Abs. 4 S. 1 des Berli¬ner Arzneiliefervertrages eingetreten war, stünde dem Kläger ein Anspruch gegen die Beklagte ebenfalls nicht zu, weil zwischen ihm und der Beklagten ein Kaufvertrag nicht zustande gekommen ist.

Denn die jeweiligen Kaufvertragsangebote der Beklagten, die dem Kläger mit Aushändigung der durch die in Ham¬burg praktizierende Ärztin ausgestellten Verordnungen vermittelt wurden, standen unter der Bedingung der Einhaltung der im - hier anzuwendenden (vgl. § 2 Abs. 2 des Berliner Arznei¬liefervertrages iVm § 2 Abs. 4 S. 2 der Rahmenvereinbarung über die Arznei¬mittelversorgung nach § 129 SGB V) - Berliner Arzneiliefervertrag niedergelegten Bestim¬mungen (vgl. BSG, Urteil vom 17.03.2005, B 3 KR 2/05 R.).

§ 1 des Berliner Arzneiliefervertrages unterscheidet zwischen der Lieferung von Arzneimitteln an Versicherte und der Lieferung von Sprechstundenbedarf. Bereits hieraus ergibt sich, dass Arzneimittel, die keinen Sprechstundenbedarf decken sollen, nur an Versicherte und nicht an die diese behandelnden Ärzte abgegeben werden dürfen. § 3 Abs. 1 des Berliner Arznei¬liefer¬vertrages vom 15. Juni 1999 bestimmt überdies, dass die Versicherten oder Vertragsärzte im Hinblick auf eine Lieferung von Mitteln nach § 1 weder von den Apotheken zu Lasten der Kran¬kenkassen, noch von den Krankenkassen zugunsten bestimmter Apotheken/Lie¬fe¬ranten beeinflusst werden dürfen. Dieser Regelung liegt der gleiche Rechtsgedanke wie der Be¬stim¬mung des § 11 Abs. 1 S. 1 ApoG zugrunde. Danach dürfen Erlaubnisinhaber mit Ärzten kei¬ne Absprachen treffen, die eine bevorzugte Lieferung bestimmter Arzneimittel, die Zuführung von Patienten, die Zuweisung von Verschreibungen oder die Fertigung von Arzneimitteln ohne An¬gabe der Zusammensetzung zum Gegenstand haben.

Absprachen iSd § 11 Abs. 1 S. 1 ApoG meinen ein bewusstes und gewolltes Zusammenwirken, das auch stillschweigend vereinbart werden kann oder aus einer eingespielten Übung respek¬tive einer schlüssigen Handlung hervorgeht. Auf die Zuweisung von Verschreibungen ist die Absprache gerichtet, sofern sie dem Zweck dient, ärztliche Verschreibungen unter Ausschluss anderer Apotheken unmittelbar einer einzelnen Apotheke oder mehreren Apotheken anteil¬mä¬ßig oder im Wechsel zukommen zu lassen. Entscheidendes Kriterium ist insoweit, dass der Arzt dem Patienten die Verschreibung nicht aushändigt, sondern unmittelbar der begünstigten Apotheke zugehen lässt, mithin dem Versicherten die Freiheit genommen wird, die Apotheke, in der er ein vom Arzt ausgestelltes Rezept einlösen will, frei zu wählen (vgl. OVG Münster, NVwZ-RR 2000, S. 216 [217].).

Dass zwischen dem Kläger und der ihm bekannten, in Hamburg praktizierenden Ärztin eine Absprache iSd § 11 Abs. 1 S. 1 ApoG bestand, ergibt sowohl aus seinem eigene Vortrag (vgl. Bl. 2 f. GA), als auch aus der Menge der gelieferten Arzneimittel und der daraus abzuleitenden tatsächlichen Übung. Da somit ein Vertrag zwischen ihm und der Beklagten infolge Verstoßes gegen §§ 1 und 3 Abs. 1 S. 1 des Berliner Arzneiliefervertrages nicht zustande gekommen ist, kann dahinstehen, ob der Vertrag, so er denn zustande gekommen wäre, wirksam gewesen wä¬re. Angemerkt sei jedoch, dass die Kammer Zweifel hat, ob der Vertrag nach § 134 BGB iVm § 69 S. 3 SGB V iVm § 43 Abs. 1 S. 1 AMG a. F. nichtig gewesen wäre. Selbst wenn nämlich § 43 Abs. 1 S. 1 S. 1 AMG a. F. nicht insgesamt, sondern nur hinsichtlich der Versendung von Impfstoffen infolge eines Verstoßes gegen Art. 12 Abs. 1 GG nichtig gewesen sein sollte (vgl. BVerfG, NJW 2003, 1027 ff.), hätte die in § 134 BGB angeordnete Rechtsfolge wohl allein die zwischen dem Kläger und der ihm bekannten Ärztin getroffene Absprache getroffen, nicht je¬doch den zwischen dem Kläger und der Beklagten geschlossenen Kaufvertrag. Schließlich hat auch das Bundessozialgericht in seiner Entscheidung vom 17. März 2005 (B 3 KR 2/05 R.) nicht auf § 134 BGB iVm § 69 S. 3 SGB V iVm iVm §§ 21 ff., 30 AMG abgestellt, sondern das Zustandekommen des Kaufvertrages wegen Nichteintritts einer Bedingung verneint.

Da der Berliner Arzneiliefervertrag eine § 4 Abs. 1 S. 2 des Arzneiliefervertrages Rheinland-Pfalz („Die Abgabebestimmungen ergeben sich aus den gesetzlichen Regelungen und den wei¬teren Bestimmungen dieses Vertrages.“) entsprechende Regelung nicht enthält, ließe sich auch nicht annehmen, dass zwischen dem Kläger und der Beklagten ein Kaufvertrages wegen Ver¬stoßes gegen § 43 Abs.1 S. 1 AMG a. F. nicht zustande gekommen ist. Aus den gleichen Erwägungen wäre ein zwischen der Beklagten und dem Kläger zustande gekommener Kauf¬ver¬trag auch nicht nach § 12 ApoG nichtig. Denn auch § 12 ApoG erfasst nur die Rechts¬geschäfte, die zwischen denjenigen zustande kommen, die Adressaten der §§ 8 S. 2, 9 Abs. 1, 10 und 11 ApoG sind.

Da die Beklagte die Zahlungen vorbehaltlich etwaiger Beanstandungen leistete (vgl. § 18 Abs. 2 S. 2 des Berliner Arzneiliefervertrages), konnte sie das Geleistete ungeachtet der in § 814 BGB iVm § 69 S. 3 SGB V normierten Rechtsfolge zurückverlangen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 197a Abs. 1 SGG iVm § 154 Abs. 1 VwGO.