Berliner Ausschreibungs- und Vergabegesetz

FAQ zum neuen BerlAVG

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Berliner Ausschreibungs- und Vergabegesetz (BerlAVG) – Fragen und Antworten

Eine Übersicht über die wesentlichen Neuerungen, die das novellierte BerlAVG mit sich bringt, finden Sie in dem im Vergabeservice des Landes hinterlegten Gemeinsamen Rundschreiben SenStadtWohn V M / SenWiEnBe II D Nr. 04/2020 vom 06.05.2020

Am 1. Mai 2020 ist das in wesentlichen Punkten neu gefasste BerlAVG mit der Veröffentlichung im Gesetz- und Verordnungsblatt (GVBl. S. 276 vom 30. April 2020) in Kraft getreten. Das Gesetz findet Anwendung auf alle Vergabeverfahren, die nach dem 1. Mai 2020 begonnen werden. Ein Vergabeverfahren beginnt mit der Veröffentlichung der Auftragsbekanntmachung oder – soweit es sich nicht um einen öffentlichen Wettbewerb handelt – mit der Absendung der Aufforderung zur Angebotsabgabe an die Bieter.

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Anwendungsbereich

Der persönliche Anwendungsbereich des BerlAVG ergibt sich aus § 2 BerlAVG. Das BerlAVG enthält in Abschnitt 2 sog. Vergabebestimmungen und in Abschnitt 3 Ausführungsbedingungen. Verkürzt lässt sich sagen, dass der Abschnitt 2 nur von der unmittelbaren Verwaltung anzuwenden ist, also etwa den Senats- und Bezirksverwaltungen, die übrigen Abschnitte sind von allen öffentlichen Auftraggebern des Landes (u.a. Betriebe, Stiftungen, Körperschaften, Anstalten des öffentlichen Rechts, privatrechtliche Unternehmen, an denen das Land Berlin überwiegend beteiligt ist) anzuwenden, sofern und in dem Maße, wie sie dem Vergaberecht unterliegen. Eine freiwillige Anwendung des Abschnitts 2 auch ohne eine entsprechende Verpflichtung ist allen öffentlichen Auftraggebern grundsätzlich möglich und wird vom Gesetzgeber befürwortet. Das Gesetz ist nicht von öffentlichen Auftraggebern des Bundes mit Sitz in Berlin anzuwenden.

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Das BerlAVG gilt nur für öffentlichen Auftraggeber, unabhängig davon, ob diese auch Zuwendungen erhalten. Die Definition „öffentlicher Auftraggeber“ ergibt sich aus § 99 Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB). Die Allgemeinen Nebenbestimmungen für Zuwendungsempfänger (ANBest-I und ANBest-P) sehen zwar vor, dass ein Zuwendungsempfänger ab einer bestimmten Zuwendungshöhe verschiedene vergaberechtliche Bestimmungen beachten muss, wenn er selber einen Auftrag vergibt. Zu den zu beachtenden Bestimmungen gehört das BerlAVG jedoch nicht.

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Das BerlAVG findet nur Anwendung auf die Vergabe von Leistungen, deren geschätzten Auftragswerte die Wertgrenzen des § 3 erreichen. Es findet Anwendung auf die Vergabe von – Bauleistungen ab einem geschätzten Auftragswert von 50.000 Euro (ohne Umsatzsteuer)
- Liefer- und Dienstleistungen ab einem geschätzten Auftragswert von 10.000 Euro (ohne Umsatzsteuer).
Für einzelne Maßnahmen (-> Welche Besonderheiten gibt es bei Maßnahmen zur Frauenförderung?) gibt es abweichende Vorgaben. Damit orientieren sich anders als bisher die Wertgrenzen an der Art der vergebenen Leistung (Bau-, Liefer-, Dienstleistung) und nicht an den Maßnahmen des Gesetzes (z.B. im BerlAVG a.F. die Pflicht zur Mindestentgeltvereinbarung bei Auftragswerten von mindestens 500 Euro). Sie entsprechen den Wertgrenzen in den Ausführungsvorschriften zu § 55 LHO (AV § 55 LHO) für die Verhandlungsvergabe gemäß der Unterschwellenvergabeordnung (UVgO) bzw. die Freihändige Vergabe gemäß Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen – (VOB/A) für sonstige Bauleistungen.

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Auf die Vergabe von Konzessionen findet das BerlAVG keine Anwendung. Es gilt auch nicht, wenn der öffentliche Auftraggeber selbst etwas verkauft, verpachtet oder vermietet, nicht bei öffentlich-rechtlichen Genehmigungen, nicht bei der Vergabe von Zuwendungen und grundsätzlich nicht bei städtebaulichen Verträgen.

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Die ökologischen und sozialen Vorgaben des BerlAVG

Das BerlAVG enthält insbesondere die folgenden öko-sozialen Vorgaben:
- umweltverträgliche Beschaffung, § 7 und § 12 BerlAVG
- Beachtung der ILO-Kernarbeitsnormen bei bestimmten Produkten, § 8 BerlAVG
- Mindeststundenentgelt; Tariftreue, § 9 BerlAVG
- Frauenförderung,§ 13 BerlAVG
- Verhinderung von Benachteiligungen, § 14 BerlAVG

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Mal abgesehen davon, dass das BerlAVG nur für Vergaben gilt, die gesetzlich festgelegte Auftragswerte überschreiten, müssen die Vorgaben vertraglich vereinbart werden. Das geschieht über Besondere Vertragsbedingungen, die den Auftragnehmern mit der Auftragsbekanntmachung vorliegen, § 16 Abs. 1 S. 1 BerlAVG (-> Werden den Vergabestellen Formulare zur Vereinbarung der öko-sozialen Vorgaben des BerlAVG zur Verfügung gestellt?)
Teilweise ergeben sie sich auch bereits aus der Leistungsbeschreibung; dies ist insbesondere bei Umweltverträglichkeitsanforderungen der Fall.

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Ja, das ist der Fall. Die öffentlichen Auftraggeber kontrollieren stichprobenartig die Einhaltung der öko-sozialen Vorgaben. Die zentrale Kontrollgruppe gemäß BerlAVG unterstützt sie hierbei.

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Speziell: Mindestentgelte …

Wie bisher werden öffentliche Aufträge nur an Auftragnehmer vergeben, wenn diese sich verpflichten, ihre Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer wenigstens das gesetzliche Mindestentgelt nach dem Mindestlohngesetz oder einem für sie geltenden für allgemeinverbindlich erklärten Tarifvertrag zu zahlen (§ 9 Abs. 1 Nr. 1 BerlAVG). Es handelt sich hier um die „Tariftreue“ zu für allgemeinverbindlich erklärten Tarifverträgen und den gesetzlichen Mindestlohnregelungen.
Darüber hinaus müssen sich die Auftragnehmer zur Zahlung eines vergabespezifischen Mindeststundenentgelts verpflichten. Dieses wurde angesichts der Lebenshaltungskosten der Großstadt Berlin auf 12,50 Euro brutto je Zeitstunde festgelegt.
Diese Verpflichtung wird über die „Besonderen Vertragsbedingungen zum Mindeststundenentgelt“ Vertragsbestandteil; eine zusätzliche Eigenerklärung bei Angebotsabgabe wird nicht mehr gefordert.
Treffen einen Auftragnehmer mehrere Verpflichtungen zur Zahlung bestimmter Mindestentgelte – nach dem Mindestlohngesetz, einem allgemein verbindlich erklärten Tarifvertrag oder dem Vergabemindestentgelt – so ist die für die Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer jeweils günstigste Regelung maßgeblich, § 9 Abs. 1 S. 2 BerlAVG.

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Es gilt das sog. Günstigkeitsprinzip, d.h. es ist die für die Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer jeweils günstigste Regelung maßgeblich, § 9 Abs. 1 S. 2 BerlAVG.

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Nein, das ist nicht der Fall, § 9 Abs. 1 S. 3 BerlAVG. Es gilt nur für in- und ausländische Beschäftigte, die die Leistung in Deutschland, nicht notwendigerweise in Berlin, erbringen.

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Der Auftragnehmer muss das vergaberechtliche Mindestentgelt zunächst nur den Beschäftigten zahlen, die den Auftrag ausführen; die Pflicht besteht nur für die Dauer der Ausführung des Auftrags. Das BerlAVG nimmt in § 9 Abs. 1 Nr. 3 ausdrücklich nur Auszubildende von der Pflicht aus. Aufgrund höherrangigen Rechts sind weitere, insbesondere folgende Personenkreise von dieser Pflicht ausgenommen:

• Menschen mit Behinderungen im Arbeitsbereich anerkannter Werkstätten nach § 221 des Neunten Buches Sozialgesetzbuch vom 23. Dezember 2016 (BGBl. I S. 3234), zuletzt geändert durch Artikel 5 des Gesetzes vom 8. Juli 2019 (BGBl. I S. 1025),

• Auszubildende nach § 17 des Berufsbildungsgesetzes vom 23. März 2005 (BGBl. I S. 931), zuletzt geändert durch Artikel 14 des Gesetzes vom 17. Juli 2017 (BGBl. I S. 2581),

• Personen, die Taschengeld nach § 2 Nummer 4 des Bundesfreiwilligendienstgesetzes vom 28. April 2011 (BGBl. I S. 687), zuletzt geändert durch Artikel 1 des Gesetzes vom 6. Mai 2019 (BGBl. I S. 644), erhalten,

• Personen, die Taschengeld nach § 2 des Jugendfreiwilligendienstegesetzes vom 16. Mai 2008 (BGBl. I S. 842), zuletzt geändert durch Artikel 2 des Gesetzes vom 6. Mai 2019 (BGBl. I S. 64), erhalten und

• Gefangene, die ein Entgelt gemäß Verordnung über die Vergütungsstufen des Arbeitsentgelts und der Ausbildungsbeihilfe nach dem Strafvollzugsgesetz (Strafvollzugsvergütungsordnung – StVollzVergO) vom 11. Januar 1977 (BGBl. I S. 57), zuletzt geändert durch Artikel 6 des Gesetzes vom 13. Dezember 2007 (BGBl. I S. 2894), erhalten.

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Nein, das ist nicht der Fall.

Das BerlAVG gibt keine gesetzlichen Mindestlöhne vor, die automatisch für die Beschäftigten gelten, die einen Auftrag des Landes Berlin ausführen. Vielmehr gibt das Gesetz den öffentlichen Auftraggebern des Landes bestimmte Vertragsinhalte vor. Die Verpflichtung zur Zahlung eines bestimmten Vergabemindestentgelts erfolgt daher auf Grundlage von Besonderen Vertragsbedingungen, die Bestandteil der Vergabeunterlagen der einzelnen Vergabeverfahren werden. Altverträge vor Inkrafttreten des novellierten BerlAVG zum 1. Mai 2020 haben – bezogen auf den Mindestlohn – einen anderen Vertragsinhalt, an den die Vertragsparteien gebunden sind. Eine Anpassung gilt nur, wenn im Einzelfall eine entsprechende Preisanpassungsklausel vereinbart worden sein sollte.
Damit ist das vergaberechtliche Mindestentgelt von 12,50 Euro brutto nach dem BerlAVG nicht zu verwechseln mit unmittelbar wirksamen gesetzlichen Verpflichtungen zur Zahlung von Mindestentgelten, z.B. auf der Grundlage des Mindestlohngesetzes oder des Arbeitnehmerentsendegesetzes. Ebenso ist das vergaberechtliche Mindestentgelt nach dem BerlAVG nicht mit dem Mindestentgelt nach dem Landesmindestlohngesetz zu verwechseln. Das Landesmindestlohngesetz verpflichtet das Land Berlin überall dort, wo es finanziell beteiligt ist oder Einwirkungsmöglichkeiten hat (etwa im Landesdienst, in Beteiligungsunternehmen, bei Zuwendungsempfängern – insbesondere auch im Bereich der Landesbeschäftigungsförderung – und bei Entgeltvereinbarungen im Sozialrecht) darauf hinzuwirken, dass ein Stundenlohn von derzeit mindestens 12,50 Euro eingehalten wird.

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Gemäß Art. 6 des Änderungsgesetzes zum BerlAVG gilt das novellierte Gesetz für die öffentlichen Auftraggeber Berlins für alle Vergabeverfahren, die ab dem Zeitpunkt des Inkrafttretens begonnen werden, also ab dem 1.Mai 2020. Das Vergabeverfahren beginnt mit der Veröffentlichung der Auftragsbekanntmachung oder – soweit es sich nicht um einen öffentlichen Wettbewerb handelt – mit der Absendung der Aufforderung zur Angebotsabgabe.

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Die Verpflichtung zur Zahlung eines bestimmten Vergabemindestentgelts erfolgt auf der Grundlage von Besonderen Vertragsbedingungen, die Bestandteil der Vergabeunterlagen der einzelnen Vergabeverfahren sind. Das Vergabemindestentgelt ist gemäß diesen Besonderen Vertragsbedingungen individuell an die jeweiligen Beschäftigten zu zahlen, die bei der Erbringung der Leistungen des einzelnen Auftrages eingesetzt sind. Unmittelbar wirksame gesetzliche Verpflichtungen zur Zahlung von Mindestentgelten (z.B. auf der Grundlage des Mindestlohngesetzes oder Arbeitnehmerentsendegesetzes) gelten unabhängig davon weiter für alle Beschäftigten des Unternehmens. Ist das jeweilige Vergabemindestentgelt höher als der gesetzliche oder tarifliche Mindestlohn, so ist dieses an die zur Auftragsausführung eingesetzten Beschäftigten zu zahlen.

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Weitere Vorgaben des BerlAVG und Kontrolle

Hier gelten die höheren Wertgrenzen des § 13 Landesgleichstellungsgesetz: Bei Bauleistungen beträgt der geschätzte Auftragswert 200.000 Euro (ohne Umsatzsteuer); bei Liefer- und Dienstleistungen 25.000 Euro (ohne Umsatzsteuer).

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Die öffentlichen Auftraggeber kontrollieren stichprobenartig die Einhaltung der öko-sozialen Vorgaben. Die Kontrollmöglichkeit basiert auf einer zivilrechtlichen mittels Formulars getroffenen Vereinbarung zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer, § 15 Abs. 1 Nr. 2, 3 BerlAVG (-> Werden den Vergabestellen Formulare zur Vereinbarung der öko-sozialen Vorgaben des BerlAVG zur Verfügung gestellt?). Diese Vertragsbedingung wird u.a. mittels des Formulars Wirt-2144 vereinbart. Die zentrale Kontrollgruppe unterstützt öffentliche Auftraggeber der unmittelbaren Landesverwaltung (u.a. Senats- und Bezirksverwaltungen) bei den Kontrollen, § 16 Abs. 2 S. 1 BerlAVG.

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Eine Kontrolle erfolgt bei Vorliegen von Anhaltspunkten für einen Verstoß, § 16 Abs. 7 BerlAVG.

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Die zentrale Kontrollgruppe unterstützt die öffentlichen Auftraggeber der unmittelbaren Landesverwaltung bei den Kontrollen, § 16 Abs. 2 S. 1 BerlAVG.

Darüber hinaus erhält die zentrale Kontrollgruppe mit dem novellierten BerlAVG ein Informations- und Anforderungsrecht gegenüber den vergebenden Stellen, um eine eigenständige Auswahl der zu überprüfenden Vergabevorgänge zu treffen; sie kann von diesen eine Aufstellung über vergebene öffentliche Aufträge verlangen, § 16 Abs. 2 S. 2 BerlAVG.

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Der Auftragnehmer bzw. Unterauftragnehmer hat bei der Kontrolle mitzuwirken, indem er die Unterlagen vollständig und prüffähig vorhält, die erforderlich für die Überprüfung sind, ob die jeweils vereinbarten öko-sozialen Vorgaben eingehalten wurden, §§ 16 Abs.3, 15 Abs.1 Nr.2 u.Nr.3 BerlAVG. Diese Mitwirkungspflicht wird über ein entsprechendes Formular mit dem Auftragnehmer vereinbart (-> Werden den Vergabestellen Formulare zur Vereinbarung der öko-sozialen Vorgaben des BerlAVG zur Verfügung gestellt?). Dieser hat die Verpflichtung zur Mitwirkung an den Kontrollen an etwaige Unterauftragnehmer weiterzugeben. In dem genannten Formular werden u.a. auch die für die Kontrolle erforderlichen Unterlagen festgelegt.

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Ja. Die bereits zur Verfügung stehenden Formulare finden Sie hier: https://www.berlin.de/vergabeservice/vergabeleitfaden/formulare/

Die Formulare für Bauleistungen sind Teil der ABau. Sie stellen als öffentlicher Auftraggeber sicher, dass Sie jeweils die aktuellen Formulare nutzen, wenn Sie den kostenlosen Newsletter unter folgenden Link abonnieren: https://www.berlin.de/vergabeservice/vergabeleitfaden/news/

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Weitere Auszüge aus dem Rundschreiben:

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  • Neu ist, dass das Gesetz Ausnahmetatbestände enthält. Das BerlAVG a.F. enthielt diese nicht. Darunter u.a. eine Härtefallregelung (§ 3 Abs. 1 Nr. 3 und 4 BerlAVG).
  • An einem vergabespezifischen Mindeststundenentgelt wird festgehalten. Angesichts der Lebenshaltungskosten der Großstadt Berlin beträgt das Mindeststundenentgelt je Zeitstunde 12,50 Euro brutto.
  • In veränderter Form ist mit § 6 eine Bestimmung zur Wertung unangemessen niedriger Angebote im BerlAVG erhalten geblieben. Die bisherige Regelung des § 3 BerlAVG a.F. enthielt eine prozentuale Angabe für den Abstand zum nächsthöheren Gebot, die die Einschätzung erleichtern sollte, ob ein Preis als unangemessen niedrig anzusehen ist. Da die Rechtsprechung auf die Umstände des Einzelfalls abstellt, enthält das BerlAVG keine prozentuale Angabe mehr. Die Einschätzung der Angemessenheit eines angebotenen Preises obliegt dem öffentlichen Auftraggeber.
  • Neu ist, dass die Einhaltung der ILO-Kernarbeitsnormen als eine Vergabebestimmung eingeordnet wird. Im BerlAVG a.F. wurde sie als Ausführungsbedingung gefordert. Maßgebliche Erwägung für diese neue Zuordnung ist, dass die ILO-Konformität von Produkten gefordert ist, die Gegenstand einer Liefer- oder Teil einer Dienst- oder Bauleistung sind und nach Auffassung des Gesetzgebers mit der Konformität Merkmale des Auftragsgegenstands im Sinne von § 31 Abs. 3 VgV belegen müssen. Dies hat nach der Systematik des Gesetzes zur Folge, dass diese Verpflichtung als Vergabebestimmung nur für die unmittelbare Landesverwaltung gilt.
  • Aufgehobene Regelungen:
    Der bisherige § 4 BerlAVG (Nachweise) alte Fassung (a.F.) entfällt. Die Bestimmung war zum einen im Hinblick auf die bei der Überprüfung der Eignung der Bieter geltenden Rechtslage obsolet ; zum anderen war der in § 5 BerlAVG a.F. enthaltene Hinweis auf diese Vorschrift irreführend.
  • Gleichfalls entfällt der bisherige § 10 a.F. BerlAVG (Bevorzugte Vergabe), nach dem bei gleichwertigen Angeboten die Unternehmen bevorzugt den Zuschlag erhalten, die Ausbildungsplätze bereitstellen, sich an tariflichen Umlageverfahren zur Sicherung der beruflichen Erstausbildung oder an Ausbildungsverbünden beteiligen. Die Bestimmung hat in der Praxis mangels selten vorliegender Gleichwertigkeit von Angeboten keine Bedeutung erlangt.