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Erste Urteile zum Emissionshandel liegen vor (Nr. 10/ 2006)

Pressemitteilung vom 03.07.2006

Zur Reduzierung des Ausstoßes von Kohlendioxid CO2 in die Atmosphäre und in Umsetzung des Kyoto-Protokolls vom Dezember 1997 wurden in der Bundesrepublik Deutschland das Treibhausgasemissionshandelsgesetz (TEHG) und das Gesetz über den nationalen Zuteilungsplan für Treibhausgasemissionsberechtigungen 2007 (ZuG) erlassen. Danach ist in Deutschland der industrielle Ausstoß des Treibhausgases Kohlendioxid CO2 genehmigungspflichtig. Derartige Emissionsberechtigungen werden den jeweiligen Unternehmen auf Antrag durch das Umweltbundesamt, Deutsche Emissionshandelsstelle, zugeteilt. Zuständig für Streitsachen nach diesen Gesetzen ist das Verwaltungsgericht Berlin. Das Gericht hat am 7. April 2006 mehrere Klagen diverser Unternehmen der Energiewirtschaft und Industrie auf Zuteilung weiterer Emissionsberechtigungen als Musterverfahren verhandelt und entschieden. Die Klagen wurden abgewiesen.

Wegen der Bedeutung dieser Entscheidungen für eine Vielzahl anderer Klageverfahren und der zu erwartenden großen Nachfrage aus Fachkreisen bzw. durch betroffene Unternehmen werden zwei Musterentscheidungen ausnahmsweise auf diesem Wege der Öffentlichkeit zugänglich gemacht.

Weitere Einzelheiten entnehmen Sie bitte den Entscheidungsgründen der nachfolgenden Urteile:
- für die sog. Nichtoptierer: VG 10 A 255.05,
- für die sog. Optierer: VG 10 A 372.05

VG 10 A 255.05

VERWALTUNGSGERICHT BERLIN

URTEIL

Im Namen des Volkes

In der Verwaltungsstreitsache

Klägerin,

Verfahrensbevollmächtigte® :

g e g e n

die Bundesrepublik Deutschland,
vertreten durch Umweltbundesamt,
Deutsche Emissionshandelsstelle,
Bismarckplatz 1, 14193 Berlin,

Beklagte,

hat das Verwaltungsgericht Berlin, 10. Kammer, aufgrund
der mündlichen Verhandlung vom 7. April 2006 durch

den Vorsitzenden Richter am Verwaltungsgericht
die Richterin
den Vorsitzenden Richter am Verwaltungsgericht
die ehrenamtliche Richterin sowie
die ehrenamtliche Richterin

für Recht erkannt:

Die Klage wird abgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.

Das Urteil ist wegen der Kosten gegen Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung in Höhe von 110 % des aus dem Urteil zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Berufung und die Sprungrevision werden zugelassen.

Tatbestand

Die Klägerin wendet sich gegen die Kürzung der ihr zugeteilten Berechtigungen nach dem Treibhausgasemissionshandelsgesetz bzw. dem Zuteilungsgesetz 2007.

Im sog. Kyoto-Protokoll vom Dezember 1997 verpflichteten sich die Europäische Union sowie ihre einzelnen Mitgliedsstaaten zu einer Reduzierung ihrer Treibhausgasemissionen. Zur Erfüllung dieser Verpflichtung einigten sich die EU-Mitgliedsstaaten untereinander auf eine Lastenverteilung (sog. Burden-sharing-agreement), welche den Mitgliedsstaaten unterschiedliche Klimaschutzziele vorgibt. Die Beklagte muss nach der Lastenvereinbarung ein Emissionsminderungsziel von 21 % gegenüber 1990 erfüllen. Durch die sog. Emissionshandelsrichtlinie vom 13. Oktober 2003 wurden die Mitgliedsstaaten der EU zur Einführung eines anlagenbezogenen Emissionshandelssystems in den Sektoren Energiewirtschaft und energieintensive Industrie verpflichtet. In der Bundesrepublik wurden zur Umsetzung der Emissionshandelsrichtlinie u.a. das Gesetz über den Handel mit Berechtigungen zur Emission von Treibhausgasen (TEHG) sowie das Gesetz über den nationalen Zuteilungsplan für Treibhausgas-Emissionsberechtigungen in der Zuteilungsperiode 2005 bis 2007 (ZuG 2007) erlassen. Während das TEHG den Rahmen für den Emissionshandel insgesamt vorgibt, legt das ZuG jeweils für eine Zuteilungsperiode die konkreten Allokationsregeln fest. Das Grundprinzip des Emissionshandels besteht darin, zur Einhaltung der international eingegangenen Verpflichtungen auf nationaler Ebene eine Obergrenze für die Emission von Kohlendioxid festzulegen, welche dann durch die Ausgabe von sog. Berechtigungen auf die einzelnen Anlagenbetreiber verteilt wird. Im Folgejahr muss der Anlagenbetreiber eine der Menge der von ihm verursachten CO2-Emissionen entsprechende Menge an Berechtigungen abgeben. Reicht die Menge der zugeteilten Berechtigungen im Einzelfall nicht aus, so hat der Anlagenbetreiber die Wahl, seine Emissionen entweder durch Modernisierungsmaßnahmen selbst zu vermindern oder auf dem Markt zusätzliche Berechtigungen zu erwerben.

Die Klägerin ist ein Unternehmen der Energiewirtschaft und betreibt u.a. am Standort H_____das Kraftwerk S_____. Sie wendet sich im Rahmen von Musterverfahren zusammen mit den Klägerinnen der Verfahren VG 10 A 276.05, VG 10 A 435.05 und VG 10 A 444.05 gegen eine konkrete Zuteilungsregel, die eine Vielzahl von Anlagenbetreibern betrifft. § 4 Abs. 4 ZuG 2007 sieht für den Fall, dass die Gesamtmenge der zuzuteilenden Berechtigungen (mit Ausnahme der nach § 11 für Neuanlagen zuzuteilenden Berechtigungen) pro Jahr den Gegenwert von 495 Mio. Tonnen Kohlendioxid übersteigt, vor, dass die vorgenommenen Zuteilungen an die Anlagen, die dem sog. ersten Erfüllungsfaktor unterliegen, anteilig gekürzt werden.

Nach Berechnungen der Beklagten ist es für die erste Zuteilungsperiode zu einer Überschreitung um 42 Mio. Tonnen, also von 14 Mio. Tonnen pro Jahr gekommen. Deshalb wurde bei der Klägerin die Zuteilung neben der Kürzung gemäß § 5 ZuG 2007 unter Berufung auf § 4 Abs. 4 ZuG 2007 um weitere ca. 4,62 % gekürzt.

Die Klägerinnen in den Musterverfahren halten die anteilige Kürzung für rechtswidrig und begehren die Zuteilung von zusätzlichen Berechtigungen.

Sie sind der Ansicht, das Emissionshandelssystem sei bereits insgesamt gemeinschaftsrechtswidrig, da es in die Nutzungsbefugnis an Produktionsanlagen und in die gemeinschaftsrechtlich geschützte Berufsfreiheit eingreife und dieser Eingriff mangels Übergangs- und Härtefallregelungen nicht zumutbar sei.

Darüber hinaus meinen die Klägerinnen, § 4 Abs. 4 ZuG 2007 werde den gemeinschaftsrechtlichen Anforderungen der Emissionshandelsrichtlinie nicht gerecht, da insbesondere das dort geregelte Transparenzgebot verletzt werde. Der einzelne müsse in der Lage sein, die exakte Anzahl der ihm zuzuteilenden Berechtigungen selbst zu ermitteln, was im Rahmen von § 4 Abs. 4 ZuG 2007 nicht gewährleistet sei. Ferner würden im Rahmen von
§ 4 Abs. 4 ZuG 2007 die individuellen Emissionsminderungspotentiale der einzelnen Anlagen nicht beachtet, wie dies jedoch von der Emissionshandelsrichtlinie gefordert werde.

Zudem verstoße § 4 Abs. 4 ZuG 2007 gegen deutsches Verfassungsrecht.
Die anteilige Kürzung des § 4 Abs. 4 ZuG 2007 stelle als wirtschaftslenkende Maßnahme zunächst einen Eingriff in die durch Art. 12 GG garantierte Berufsfreiheit in Form einer Berufsausübungs- bzw. gar einer Berufswahlregelung dar. Dieser Eingriff sei rechtswidrig, da er nicht durch ausreichende Gründe des Allgemeinwohls gerechtfertigt und darüber hinaus unverhältnismäßig sei. Die Klägerinnen meinen weiter, die Vorschrift des § 4 Abs. 4 ZuG 2007 sei bereits nicht geeignet, um das mit ihr und dem ZuG 2007 insgesamt verfolgte Ziel zu fördern.

Die in § 4 Abs. 4 ZuG 2007 vorgesehene anteilige Kürzung sei darüber hinaus auch nicht erforderlich. Dies ergebe sich schon daraus, dass sie weder in der Emissionshandelsrichtlinie, noch im ersten Gesetzentwurf des ZuG vorgesehen gewesen sei. Von der Systementscheidung des europäischen Gesetzgebers für den Emissionshandel sei sie nicht erfasst. Belegt werde dies im Übrigen dadurch, dass keiner der nationalen Allokationspläne der 24 übrigen Mitgliedsstaaten eine solche anteilige Kürzung enthalte.

Außerdem sei die anteilige Kürzung nur dann erforderlich, wenn das nationale Emissionsziel als starre Obergrenze anzusehen sei. Dies lege zwar das dem Emissionshandel zugrunde liegende Prinzip des „cap and trade“ nahe; dem Wortlaut und der systematischen Stellung nach handele es sich jedoch bei dem nationalen Emissionsziel um eine unverbindliche Vorgabe bzw. um einen „Programmsatz“, der eine bloße staatliche Selbstverpflichtung begründe. Darüber hinaus sei die durch den Gesetzgeber vorgenommene Mengenplanung auch deshalb fehlerhaft, weil das Mengengerüst auf der Grundlage einer freiwilligen Datenerhebung der Anlagenbetreiber ermittelt worden sei, ohne dass diese Angaben auf ihre Richtigkeit überprüft worden wären. Damit genüge die Mengenplanung nicht den vom Bundesverfassungsgericht an Prognoseentscheidungen gestellten Anforderungen.

Die anteilige Kürzung sei auch insoweit nicht erforderlich, als die Beklagte durch den staatlichen Ankauf von Berechtigungen oder Emissionsgutschriften aus Joint-implementation (JI)- oder Clean-development-mechanism (CDM)-Projekten, den sog. flexiblen Mechanismen, für die Einhaltung des Ziels Sorge tragen könne, was in den Allokationsplänen anderer Mitgliedsstaaten auch ausdrücklich vorgesehen sei. Als milderes Mittel wäre darüber hinaus auch die verstärkte sektorenbezogene Allokation in Betracht zu ziehen gewesen.

Darüber hinaus verletze § 4 Abs. 4 ZuG 2007 das Eigentumsgrundrecht aus Art. 14 GG. Der mit der Einführung des Emissionshandels erfolgte grundlegende Systemwechsel stelle einen rechtswidrigen Eingriff in bestandskräftige Eigentumspositionen dar.

Die Klägerin in dem Verfahren VG 10 A 444.05 meint darüber hinaus, sie sei im Vergleich zu ihren Wettbewerbern in besonderem Maße von der anteiligen Kürzung betroffen, da sie überdurchschnittlich viele Bestandsanlagen besitze und so der Umfang der anteiligen Kürzung absolut gesehen besonders hoch ausfalle. Darüber hinaus sei sie als Betreiberin eines emissionsstarken Braunkohlekraftwerks in quantitativer Hinsicht stärker betroffen als andere Anlagenbetreiber. Hinzukomme schließlich, dass sie in naher Zukunft weite Teile ihrer Anlage stillzulegen gedenke, weshalb sich für sie Investitionen in Emissionsverminderungsmaßnahmen nicht mehr amortisieren könnten und ihr damit die vom Emissionshandelssystem vorgesehene Wahlmöglichkeit zwischen Zukauf von Berechtigungen und emissionsvermindernden Modernisierungen genommen werde.

Darüber hinaus sei die Regelung des § 4 Abs. 4 ZuG 2007 in Ermangelung einer spezifischen Härtefallregelung, welche eine Ausnahme von der anteiligen Kürzung vorsehe, verfassungswidrig. Die Härtefallvorschriften der § 7 Abs. 10 und 11 ZuG 2007 stellten keine geeignete Kompensationsmöglichkeit dar, da im Zeitpunkt der Antragstellung für die Betreiber noch nicht absehbar gewesen sei, ob und in welcher Höhe eine anteilige Kürzung vorgenommen werden würde.

Weiterhin verstoße die Regelung des Art. 4 Abs. 4 ZuG 2007 gegen das aus Art. 20 Abs. 3 GG resultierende Rechtsstaatsprinzip. Zum einen sei die Regelung zu unbestimmt und entspreche nicht den Anforderungen an Normklarheit und Widerspruchsfreiheit, da sich dem Normadressaten die auf ihn zukommende Belastung nicht in konkreter Weise erschließe. Darüber hinaus sei aufgrund der Formulierung unklar, welche Anlagen überhaupt von der Kürzung erfasst würden und wie sich die Gesamtmenge der zuzuteilenden Berechtigungen errechne.

Schließlich sei § 4 Abs. 4 ZuG 2007 auch deshalb verfassungswidrig, weil die Anwendung der anteiligen Kürzung zu gleichheitswidrigen Ergebnissen führe. Zunächst komme es zu Lasten von Energie und Industrie zu einer Verschiebung zwischen den einzelnen volkswirtschaftlichen Sektoren, da derzeit nur diese vom Emissionshandel erfasst seien. Darüber hinaus würden innerhalb der betroffenen Sektoren Neuanlagen ( § 11 ZuG 2007), jüngere Bestandsanlagen ( § 8 ZuG 2007) und solche, die nach 1994 bestimmte Emissionsminderungsmaßnahmen durchgeführt hätten (§ 12 ZuG 2007), gegenüber den Bestandsanlagen bevorzugt, da auf diese Anlagen die anteilige Kürzung des § 4 Abs. 4 ZuG 2007 nicht angewandt werde. Dabei würden auch die unterschiedlichen Emissionsminderungspotentiale der einzelnen Sektoren und Anlagen nicht berücksichtigt. Mit der undifferenzierten Anwendung der anteiligen Kürzung des § 4 Abs. 4 ZuG 2007 habe der Gesetzgeber eine unzulässige Typisierung vorgenommen. Eine ausgewogene Lastenverteilung sei jedoch ohne weiteres möglich gewesen. Die Höhe des Kürzungsfaktors zeige, dass die Austarierung der Zuteilungsregeln nicht gelungen sei.

Weiterhin sei auch die konkrete Anwendung der in § 4 Abs. 4 ZuG 2007 vorgesehenen Kürzung rechtswidrig. Zum einen seien die Tatbestandsvoraussetzungen der Norm nicht gegeben, da überhaupt nicht gesichert sei, dass es tatsächlich zu einer Überschreitung der Gesamtmenge gekommen sei bzw. kommen werde. Dies ergebe sich in keiner Weise aus den Bescheiden oder aus sonstigen, der Öffentlichkeit zugänglichen Dokumenten. Eine Überschreitung sei sogar unwahrscheinlich, weil unklar sei, inwieweit die Prognosen der sog. Optierer zuträfen. Es könne davon ausgegangen werden, dass einige Unternehmen eine überhöhte Prognose abgegeben hätten und deshalb im Rahmen der vorzunehmenden Ex-Post-Korrektur Rückflüsse im großen Stil zu erwarten seien. Die Beklagte habe nicht dargelegt, inwieweit sie die vorgelegten Produktionsprognosen der Optionsanlagen überprüft habe. Einige Klägerinnen meinen, die Optionsanlagen hätten überhaupt nicht in die Berechnung der zuzuteilenden Gesamtmenge eingestellt werden dürfen, da bei ihnen die Zuteilung nach § 11 ZuG 2007 erfolge. Bei der Berechnung der Kürzung handele es sich um eine rein administrative Entscheidung, die das Gericht in vollem Umfang im Einzelnen rechnerisch nachzuprüfen habe.

Es sei weiterhin davon auszugehen, dass etliche Zuteilungsentscheidungen rechtswidrig gewesen seien, weshalb es im großen Stil zu Fehlallokationen an andere Anlagenbetreiber gekommen sei. Erst durch diese rechtswidrigen Überallokationen sei es zur Notwendigkeit der anteiligen Kürzung gekommen.

Schließlich ergebe sich auch aus dem Hinweis der Beklagten in sämtlichen, von der anteiligen Kürzung gemäß § 4 Abs. 4 ZuG 2007 betroffenen Zuteilungsbescheiden an Bestandsanlagen, dass aufgrund der durch die Kürzung entstandenen Härten für die betroffenen Anlagen eine Sonderzuteilung von 30 Mio. t Kohlendioxid in der nächsten Zuteilungsperiode geplant sei, dass in Wirklichkeit gar keine Überschreitung des Budgets vorliege, da ansonsten das Burden-sharing-Ziel nicht erreicht werden könne.

Weiterhin sei der von der Beklagten für die Kürzung gewählte Zeitpunkt nicht in verfassungskonformer Weise gewählt. Da erst am Ende der Zuteilungsperiode die endgültige Zahl der zuzuteilenden Berechtigungen feststehe, dürfe die anteilige Kürzung auch erst zu diesem Zeitpunkt bzw. erst nach Bestandskraft aller Zuteilungsbescheide erfolgen. Die Beklagte sei jedoch zumindest verpflichtet gewesen, eine Hochrechnung über die voraussichtlich zurückfließenden Berechtigungen anzustellen und diese in die Berechnung des Kürzungsfaktors einzustellen.

Die Klägerinnen gehen weiter davon aus, dass der Kürzungsfaktor auch deshalb falsch berechnet sei, weil es während des Verlaufs der Zuteilungsperiode immer wieder zu deutlichen Rückflüssen von Berechtigungen komme. Einer der Klägerinnen (VG 10 A 444.05) sei bereits jetzt mindestens ein Fall eines nachträglichen Widerrufs von mehr als 1 Mio. Berechtigungen bekannt. Unklar sei, wie mit solchen Rückflüssen verfahren werde, da diese im Gegensatz zu Rückflüssen aus Widerrufen bei Optionsanlagen (§ 11 Abs. 5 i.V.m. § 8 Abs. 3, 4) zumindest nach dem Wortlaut des Gesetzes nicht der Reserve für Neuanlagen zuflössen. Für die Verwendung solcher zurückgeflossenen Berechtigungen fehle eine hinreichende Rechtsgrundlage. Da sie jedoch in jedem Fall am Ende der Zuteilungsperiode erlöschten, würden widerrufene Berechtigungen in jedem Fall in rechtswidriger Weise nicht nur den Bestandsanlagen, sondern dem Markt insgesamt entzogen. Das Risiko für behördliche Fehlentscheidungen dürfe nicht als Sonderopfer auf die Betreiber abgewälzt werden.

Da es im Rahmen von Verpflichtungsklagen bezüglich der maßgeblichen Sach- und Rechtslage auf den Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung ankomme, seien zwischenzeitlich zurückgeflossene Berechtigungen nunmehr an die von der Kürzung betroffenen Betreiber auszukehren.

Die Klägerin im vorliegenden Verfahren beantragt,
den Bescheid des Umweltbundesamtes, Deutsche Emissionshandelsstelle, vom 16. Dezember 2004 und des Widerspruchsbescheides derselben Behörde vom 19. September 2005 aufzuheben, soweit er eine Kürzung der zugeteilten Berechtigungen nach § 4 Abs. 4 ZuG 2007 festsetzt und die Beklagte zu verpflichten, ihr die sich ohne Kürzung nach § 4 Abs. 4 ZuG 2007 errechnende Zahl von Emissionsberechtigungen zuzuteilen.

Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hält sowohl die Vorschrift des § 4 Abs. 4 ZuG 2007, als auch deren konkrete Anwendung für rechtmäßig.

Sie verweist zunächst auf die Funktion der anteiligen Kürzung. Die mit dem Emissionshandel angestrebten Ziele der Reduzierung von Treibhausgasemissionen und die Schaffung von wirksamen Anreizen zur Vermeidung von Emissionen erforderten es, dass die Zahl der verfügbaren Berechtigungen geringer sei als der tatsächliche Bedarf der Anlagen. Zwar sei ursprünglich geplant gewesen, diesen Verknappungseffekt in erster Linie durch den in § 5 ZuG 2007 festgelegten sog. ersten Erfüllungsfaktor zu erreichen; aufgrund der Modifizierung der Zuteilungsregeln im Gesetzgebungsverfahren sei es jedoch erforderlich geworden, § 4 Abs. 4 ZuG 2007 als weiteren Korrekturmechanismus zur Einhaltung des cap einzuführen.

Weder das Emissionshandelssystem insgesamt, noch § 4 Abs. 4 ZuG 2007 verstoße gegen Gemeinschaftsrecht. Dem Gemeinschaftsrecht sei zunächst nicht zu entnehmen, dass als Zuteilungskriterium ausschließlich oder vorrangig das jeweilige Emissionsminderungspotential der Anlage zu berücksichtigen sei. Anhang III der Richtlinie beziehe sich vielmehr nur auf die Gesamtmenge der zuzuteilenden Berechtigungen. Dieser Verpflichtung zur Berücksichtigung der Emissionsminderungspotentiale sei der Gesetzgeber beispielsweise durch die Einführung der Regeln für prozessbedingte Emissionen nachgekommen.

Die Beklagte hält § 4 Abs. 4 ZuG 2007 darüber hinaus auch für verfassungsgemäß.

Insbesondere sei kein Verstoß gegen die Eigentumsgarantie gegeben. Dabei sei zu berücksichtigen, dass ein Eingriff in grundrechtlich geschützte Positionen allenfalls in der sich aus § 6 Abs. 1 TEHG ergebenden Abgabepflicht zu sehen sei. Die die Anlagenbetreiber begünstigende Zuteilungsentscheidung hingegen stelle keinerlei Verkürzung von Rechten dar, weshalb auch die anteilige Kürzung des § 4 Abs. 4 ZuG 2007 nicht isoliert gesehen werden könne.

Im Lichte dessen sei die Regelung des § 4 Abs. 4 ZuG 2007 auch verhältnismäßig. Die Reduktion von Treibhausgasen im Sinne des Staatsziels Umweltschutz sei ein verfassungsrechtlich legitimes Ziel, wobei dem Gesetzgeber bezüglich der Maßnahmen zur Zielerreichung ein weiter Entscheidungsspielraum zustehe. § 4 Abs. 4 ZuG 2007 sei insoweit sowohl geeignet, als auch erforderlich. Insbesondere seien keine weniger belastenden Mittel als Alternative denkbar. So sei eine andere Sektorenallokation kein milderes Mittel, weil sie Fragen der Gleichbehandlung aufwerfe. Der Einsatz von flexiblen Mechanismen bzw. der Ankauf von zusätzlichen Berechtigungen stellten ebenfalls keine milderen Mittel dar, da sie das Ziel lediglich veränderten und nicht zu dessen Einhaltung beitragen könnten.

Schließlich sei die Kürzungsregel des § 4 Abs. 4 ZuG 2007 auch angemessen. Es sei dem Prinzip des Emissionshandels immanent, dass eine gewisse Knappheit an Berechtigungen herrschen müsse. Im Rahmen der praktischen Konkordanz und seines Einschätzungsspielraumes habe sich der Gesetzgeber primär für die Zuteilung auf der Basis historischer Emissionen entschieden, weshalb auch die Kürzung erforderlich geworden sei. Insbesondere durch die Möglichkeit der Option habe der Gesetzgeber jedoch den Bestandsanlagen die Möglichkeit gegeben, sich für eine für sie günstige Variante der Zuteilung zu entscheiden.

Auch ein Verstoß gegen Art. 12 GG sei nicht gegeben. Die in der Einführung des Emissionshandels liegende Berufsausübungsregelung sei durch vernünftige Gründe des Allgemeinwohls gerechtfertigt.

Weiterhin liege auch kein Verstoß gegen das Gleichheitsgebot des Art. 3 GG vor. Im Rahmen der gebotenen Typisierung sei zu berücksichtigen, dass es bei der Zuteilung von Berechtigungen in erster Linie um eine Begünstigung gehe, weshalb der Gesetzgeber auch bei der Bildung von Vergleichsgruppen, ebenso wie bezüglich der Frage, für welche Fälle er welche Vergünstigungen vorsehe, über einen sehr weiten Gestaltungsspielraum verfüge.

Die Vorschrift sei auch bestimmt genug, da für die Anlagenbetreiber vorhersehbar gewesen sei, dass es ggf. zu einer anteiligen Kürzung kommen werde, so dass bereits die Antragstellung mit der Möglichkeit der Kürzung belastet gewesen sei. Das Rechtsstaatsprinzip verlange nicht, dass staatliches Handeln in jedem Detail für den Betroffenen vorhersehbar und berechenbar sei.

Darüber hinaus sei die Vorschrift des § 4 Abs. 4 ZuG 2007 von der zuständigen Behörde auch richtig angewandt worden. Die zuzuteilende Gesamtmenge habe das Ziel von 495 Mio. Tonnen im Zeitpunkt der Berechnung der anteiligen Kürzung überschritten. Dabei seien in die zu berücksichtigende Gesamtmenge sämtliche Bestandsanlagen einschließlich der sog. Optierer einzustellen gewesen. Von der maßgeblichen Gesamtmenge abzuziehen seien nach Wortlaut und Sinn und Zweck der Norm lediglich die Zuteilungen für „echte“ Neuanlagen nach § 11 ZuG 2007 gewesen, was sich auch aus der Zusammenschau mit dem nationalen Allokationsplan ergebe.

Maßgeblich für die Berechnung der anteiligen Kürzung sei einzig der Zeitpunkt unmittelbar vor Erlass der behördlichen Zuteilungsentscheidungen, was sich wiederum ebenfalls aus Wortlaut und Sinn und Zweck von § 4 Abs. 4 ZuG 2007 ergebe. Im Rahmen einer internen Vorprüfung sei zunächst die jeweilige Zuteilungsmenge errechnet worden. Die auf diese Weise festgestellte Menge sei nach Vorliegen der Gesamtmenge um den sich ergebenden Kürzungsfaktor gekürzt worden. Nachträgliche Änderungen, wie etwa Rückflüsse aus Widerrufsentscheidungen, hätten unberücksichtigt zu bleiben. Eine wiederholte oder spätere Anwendung der anteiligen Kürzung sei nicht vorgesehen und vom Gesetzeszweck auch nicht gedeckt. Nur eine einmalige verbindliche Festlegung des Kürzungsfaktors könne die Einhaltung des caps gewährleisten und unendliche Neuberechnungen verhindern. Diese Auslegungsvariante von § 4 Abs. 4 ZuG 2007 sei darüber hinaus die einzig praktikable Lösung, da nachträgliche Korrekturen nicht nur einen unverhältnismäßigen Verwaltungsaufwand mit sich brächten, sondern zu einem Zustand völliger Rechtsunsicherheit bei allen Anlagenbetreibern führten, die andernfalls jederzeit auch mit einer Rückforderung rechnen müssten, da keinesfalls klar sei, dass Korrekturen im Laufe der Zuteilungsperiode stets nur zu einer Verringerung der Kürzung führen müssten. Gerade auch die neuere Rechtsprechung des Europäischen Gerichts erster Instanz lasse darauf schließen, dass Ex-Post-Anpassungen im Allgemeinen vermieden werden sollten.

Im Übrigen könne die Höhe von Rückflüssen aus Ex-Post-Korrekturen ohnehin erst am Ende der Zuteilungsperiode, nämlich am 31. Januar 2008 bestimmt werden könnten. Eine Hochrechnung komme schon deshalb nicht in Betracht, weil die den Zuteilungen nach § 11 ZuG 2007 zugrunde liegenden Prognosen so plausibel sein müssten, dass nicht von vorneherein von deren Unrichtigkeit ausgegangen werden könne. Die Überprüfung der Berechnung des Kürzungsfaktors im Einzelnen sei dem Gericht schließlich entzogen, da der zuständigen Behörde insoweit ein Verfahrensermessen bzw. ein nicht überprüfbarer Beurteilungsspielraum zustehe.

Bezüglich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Streitakte sowie der Verwaltungsvorgänge der Beklagten, die vorgelegen haben und Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen sind, Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die zulässige Klage ist unbegründet. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf die begehrten zusätzlichen Emissionsberechtigungen. Die ursprüngliche Zuteilungsentscheidung ist vielmehr rechtmäßig und verletzt sie daher nicht in ihren Rechten, § 113 Abs. 1 Satz 1, Abs. 5 VwGO.

I. Soweit einzelne Klägerinnen in den geführten Musterverfahren die Vereinbarkeit des gesamten Emissionshandelssystems mit höherrangigem Recht in Frage stellen (vgl. z.B. VG 10 A 435.05), könnte dies die beantragte Mehrzuteilung von Emissionshandelsberechtigungen gemäß § 9 Abs. 1 TEHG nicht stützen. Bei der Zuteilungsentscheidung handelt es sich um einen integralen Bestandteil des Gesamtsystems (so auch BVerwG, Urteil vom 30. Juni 2005, NVwZ 2005, 1178, 1181). Sollte dieses sich als mit höherrangigem Recht unvereinbar erweisen, so könnte nicht isoliert eine Mehrzuteilung erfolgen, die dem (dann gemeinschaftsrechts- oder verfassungswidrigen) System inhärent und mit diesem untrennbar verbunden wäre.

Darüber hinaus beruht die nationale Einführung des Emissionshandels auf den europarechtlichen Vorgaben der Richtlinie 2003/87/EG, welche die einzelnen Mitgliedsstaaten zwingend (vgl. Burgi, Die Rechtsstellung von Unternehmen im Emissionshandel, 5. Kolloquium zu Bergbau und Umweltschutz in Aachen, Heft 103 der Schriftenreihe der GDMB, S. 62) zur Umsetzung sekundären Gemeinschaftsrechts verpflichtet (vgl. insbesondere Art. 4 und 9 ff. der Richtlinie). Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts scheidet deshalb eine Überprüfung des Emissionshandelssystems am Maßstab nationalen Verfassungsrechts aus, solange die Europäischen Gemeinschaften, insbesondere die Rechtsprechung des Gerichtshofs der Gemeinschaften, wirksamen Grundrechtsschutz gegenüber der Hoheitsgewalt der Gemeinschaften generell gewährleisten, der dem grundgesetzlich gewährleisteten Rechtsschutz im wesentlichen gleich steht (vgl. BVerfGE 73, 339, 378 ff.;89, 155, 174 f.; BVerwG, NVwZ 2005, 1178, 1181.). Da weder substantiiert vorgetragen noch sonst ersichtlich ist, dass der Grundrechtsschutz auf Gemeinschaftsebene nicht (mehr) ausreichend sein sollte, ist das in TEHG und ZuG 2007 umgesetzte Emissionshandelssystem (nur) am Maßstab europäischer Grundrechte zu prüfen. Die Vereinbarkeit des Systems mit den Grundrechten, insbesondere der Eigentums- und der Berufsfreiheit in ihrer jeweiligen europarechtlichen Ausprägung hat das Bundesverwaltungsgericht schließlich in seinem Urteil vom 30. Juni 2005 ausdrücklich bejaht (BVerwG, NVwZ 2005, 1178 ff.).

II. Rechtsgrundlage für die die Klägerin betreffende Zuteilungsentscheidung ist § 9 TEHG i.V.m. §§ 7 Abs. 1-6, 4 Abs. 4 ZuG 2007, da die Klägerin die Zuteilung auf der Grundlage historischer Emissionen beantragt hatte. Die der Klägerin auf ihren Antrag vom 20. September 2004 hin gemäß § 9 Abs. 1 TEHG i.V.m. § 7 Abs. 1-6 ZuG 2007 zuzuteilende Menge an Emissionsberechtigungen hat die Beklagte in nicht beanstandenswerter Weise gemäß § 4 Abs. 4 ZuG 2007 um den Faktor 0,9538 (gerundet) gekürzt.

III. Gegen die Vereinbarkeit der Vorschrift des § 4 Abs. 4 ZuG 2007 mit höherrangigem Recht bestehen keine Bedenken.

1. Zunächst steht § 4 Abs. 4 ZuG 2007 nicht im Widerspruch zu Vorschriften des Gemeinschaftsrechts, weshalb der Europäische Gerichtshof nicht im Wege einer Vorlage gemäß Art. 234 EG angerufen werden musste. Die anteilige Kürzung verstößt nicht gegen die Vorgaben der Richtlinie 2003/87/EG, insbesondere nicht gegen Anhang III, der die Kriterien für die nationalen Zuteilungspläne festlegt.

1.1 Soweit die Klägerinnen meinen (VG 10 A 444.05; VG 10 A 435.05), die anteilige Kürzung verstoße gegen die Richtlinie 2003/87/EG, weil sie differenzierungslos auf nahezu alle Anlagen angewandt würde, ohne deren jeweiliges Emissionsminderungsvermögen in Betracht zu ziehen, stellt dies keinen Verstoß gegen Gemeinschaftsrecht dar. Gemäß Kriterium Nr. 3 des Anhangs III der Richtlinie müssen die Mengen der Zertifikate, die zugeteilt werden sollen, mit dem Potential (auch dem technischen) der unter dieses System fallenden Tätigkeiten zur Emissionsverringerung in Einklang stehen. Diese Vorgabe verlangt jedoch nicht, dass bei jeder einzelnen Zuteilung das individuelle Emissionsminderungspotential der jeweiligen Anlage berücksichtigt werden muss. Dies ergibt sich schon daraus, dass der Anhang III bereits nach seiner Überschrift sowie nach seiner systematischen Stellung nur Programmsätze für die nationalen Zuteilungspläne insgesamt, nicht jedoch Vorgaben für einzelne Zuteilungsentscheidungen bezweckt (vgl. dazu auch Hinweise der Kommission zur Unterstützung der Mitgliedstaaten bei der Anwendung von Anhang III RL 2003/87/EG, KOM, 830 endg. vom 7. Januar 2004). Dies wird dadurch bestätigt, dass Nr. 8 der Präambel der Richtlinie vorsieht, dass die Mitgliedsstaaten bei der (allgemeinen) Zuteilung von Zertifikaten das Potential bei Tätigkeiten industrieller Verfahren, Emissionen zu verringern, berücksichtigen sollten. Darüber hinaus betrifft die von den Klägerinnen geltend gemachte Kritik nicht lediglich die anteilige Kürzung gemäß § 4 Abs. 4 ZuG 2007, sondern letztlich das gesamte auf dem nationalen Zuteilungsplan basierende Verteilungssystem des ZuG 2007, da dieses nicht vorsieht, dass bei jeder Zuteilungsentscheidung das individuelle Emissionsminderungspotential zu berücksichtigen sei. Vielmehr hat der nationale Gesetzgeber innerhalb der ihm zustehenden Einschätzungsprärogative (vgl. Mager, DÖV 2004, 561, 564) und unter Berücksichtigung der verschiedenen in der Richtlinie aufgeführten Kriterien einen nationalen Zuteilungsplan aufgestellt und in diesem Zusammenhang gewisse Typisierungen vorgenommen (vgl. auch Frenz, Emissionshandelsrecht, § 9 TEHG, Rdnr. 131, Heidelberg, 2005). Inwieweit einzelne Anlagen aufgrund der jeweiligen wirtschaftlichen oder branchentypischen Verhältnisse ihre CO2-Emissionen tatsächlich mehr oder weniger reduzieren können, musste der Gesetzgeber -auch unter Beachtung des Verbots der Bevorzugung bestimmter Unternehmen oder Branchen (vgl. Kriterium Nr. 5 des Anhangs III)- darüber hinaus nicht berücksichtigen. Dies gilt umso mehr, als das Ziel eines liquiden und effizienten Marktes gerade dadurch erreicht wird, dass Angebot und Nachfrage an CO2-Berechtigungen in einem angemessenen Verhältnis stehen. Die Berücksichtigung individueller Emissionsminderungsmöglichkeiten zur Erfüllung des Kriteriums Nr. 3 des Anhangs III der Richtlinie 2003/87/EG hat im Übrigen innerhalb des nationalen Zuteilungssystems unter anderem in § 13 ZuG 2007 bezüglich sog. prozessbedingter Emissionen (vgl. Körner/ Vierhaus, TEHG, § 13 ZuG, Rdnr. 2, München, 2005; BT-Drs. 15/2966, S. 24) und im Zusammenhang mit den ausdifferenzierten Emissionswerten für unterschiedliche Energieträger (sog. benchmarks) ihren Niederschlag gefunden.

Dass der deutsche Zuteilungsplan einen Verstoß gegen Kriterium Nr. 3 beinhalten sollte, hat die Kommission der Europäischen Gemeinschaften schließlich in ihrer Stellungnahme zum nationalen Zuteilungsplan der Bundesrepublik Deutschland vom 7. Juli 2004 nicht gerügt.

1.2 Weiterhin verstößt die anteilige Kürzungsregel des § 4 Abs. 4 ZuG 2007 auch nicht gegen das in der Richtlinie 2003/87/EG enthaltene „Transparenzgebot“. Die Präambel der Richtlinie sieht in Nr. 13 u.a. vor, dass zur Gewährleistung von Transparenz die Öffentlichkeit Zugang zu Informationen über die Zuteilung von Zertifikaten erhalten sollte. Art. 9 Abs. 1 der Richtlinie bestimmt, dass die Mitgliedsstaaten für jeden Zuteilungszeitraum einen nationalen Plan aufstellen, aus dem hervorgeht, wie viele Zertifikate sie insgesamt für diesen Zeitraum zuzuteilen beabsichtigen und wie sie die Zertifikate zuzuteilen gedenken. Dieser Plan ist auf objektive und transparente Kriterien zu stützen. Gemäß Kriterium Nr. 10 des Anhangs III der Richtlinie muss der Plan eine Liste der unter die Richtlinie fallenden Anlagen unter Angabe der Anzahl der Zertifikate enthalten, die den einzelnen Anlagen zugeteilt werden sollen.

§ 4 Abs. 4 ZuG 2007 beinhaltet insoweit keinen Verstoß gegen die Richtlinie: aus der dem nationalen Zuteilungsplan anliegenden und der EU-Kommission übermittelten „Liste der am Emissionshandel teilnehmenden Anlagen in Deutschland“ ( -> downloads) lässt sich detailliert entnehmen, welches Unternehmen für welche Anlage welcher Betriebsart für die erste Zuteilungsperiode wie viele Emissionsberechtigungen erhalten hat. Darüber hinaus ist der nationale Zuteilungsplan auch im Sinne von Art. 9 Abs. 1 Satz 2 der Richtlinie 2003/87/EG auf objektive und transparente Kriterien gestützt. Die verschiedenen Zuteilungsregeln werden dort (vgl. S. 32 ff des Nationalen Allokationsplanes, NAP) im Einzelnen erläutert. Sie lassen sich im Übrigen (einschließlich der anteiligen Kürzung, vgl. S. 7) dem bereits im Herbst 2004 von der zuständigen Behörde veröffentlichten „Leitfaden Zuteilungsregeln 2005-2007“ (vgl. -> downloads) entnehmen. Soweit die Klägerinnen rügen, dass für den einzelnen Anlagenbetreiber im Zeitpunkt des Erlasses des nationalen Zuteilungsplanes nicht erkennbar gewesen sei, dass es über den Erfüllungsfaktor (§ 5 ZuG 2007) hinaus zu der in § 4 Abs. 4 ZuG 2007 vorgesehenen anteiligen Kürzung kommen werde, verkennen sie, dass die Festlegung einzelner Zuteilungsregeln nicht Regelungsinhalt der Richtlinie ist und es nicht schon deshalb an Transparenz im Sinne der Richtlinie mangelt, weil weder die Richtlinie, noch der nationale Zuteilungsplan das Konzept einer anteiligen Kürzung enthalten. Transparenz bedeutet entgegen der Ansicht der Klägerinnen (vgl. VG 10 A 388.05) nicht, dass der einzelne Anlagenbetreiber anhand des Zuteilungsplanes die ihm exakt zuzuteilende Menge an Emissionsberechtigungen bestimmen können muss. Die Auslegung des (im Übrigen in nahezu allen Übersetzungen der Sprachen der Mitgliedsstaaten enthaltenen) Begriffes „transparent“ ergibt -gerade auch im Zusammenspiel mit der Anforderung „objektiver“ Zuteilungskriterien-, dass die Zuteilungsregeln eine gerechte, nicht willkürliche und „durchschaubare“ Verteilung ermöglichen sollen. Dies wird durch die Mitteilung der Kommission zu den künftig zu erstellenden Zuteilungsplänen (KOM (2005) 703, endg. vom 22. Dezember 2005) verdeutlicht: dort fordert die Kommission die Mitgliedsstaaten auf, in Zukunft einfachere („transparentere“) Pläne mit weniger Sonderregelungen zu erlassen.

Diese gemeinschaftsrechtlichen Anforderungen werden durch § 4 Abs. 4 ZuG 2007 nicht in Frage gestellt. Die Gefahr einer anteiligen Kürzung, welche im Übrigen lediglich eine vergleichsweise simple Berechnung erfordert, war bereits vor Beginn des Zuteilungsverfahrens im Gesetz angelegt. Der einzelne Anlagenbetreiber konnte zwar nicht die ihm genau zuzuteilende Menge an Berechtigungen absehen; ihm war jedoch bekannt, nach welchen Regeln die Zuteilung ablaufen würde und dass es bei Überschreiten der insgesamt zuzuteilenden Menge von 495 Mio. Tonnen CO2 zu einer anteiligen Kürzung kommen würde. Eine darüber hinausgehende Forderung nach Transparenz würde die gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben überspannen.

Die anteilige Kürzung des § 4 Abs. 4 ZuG 2007 stellt letztlich die „Stellschraube“ zwischen Makro- und Mikroplan dar und gewährleistet, dass die im Kyoto-Protokoll sowie im europäischen Burden-sharing-agreement eingegangenen nationalen und gemeinschaftlichen Verpflichtungen zur Reduktion von Treibhausgasen im Rahmen des Emissionsziels eingehalten werden. Die Erfüllung der Reduktionspflichten stellt sowohl die Grundlage, als auch das eigentliche Ziel der Richtlinie 2003/87/EG dar, wie unter anderem aus den Nummern 1-5 der Präambel deutlich wird. Wie der nationale Gesetzgeber seinen Reduktionspflichten im Einzelnen nachkommt und welche Zuteilungsregeln er aufstellt, bleibt seinem Einschätzungsspielraum überlassen, wie die beachtlichen Unterschiede zwischen den europäischen Zuteilungsplänen eindrucksvoll belegen (vgl. -> downloads)

1.3 Schließlich verstößt § 4 Abs. 4 ZuG 2007 auch nicht gegen das von den Klägerinnen geltend gemachte gemeinschaftsrechtliche Verbot von Ex-Post-Korrekturen.

Zunächst enthält die Richtlinie selbst direkt keinen „Ex-Ante-Grundsatz“. Soweit sich die Klägerinnen auf einen ungeschriebenen, sich aus Kriterium Nr. 10 des Anhangs III der Richtlinie ableitenden solchen Grundsatz berufen, ergibt sich daraus lediglich, dass die nationalen Zuteilungspläne Listen der unter die Richtlinie fallenden Anlagen einschließlich der diesen Anlagen zuzuteilenden Zertifikate enthalten müssen. Eine solche -öffentlich zugängliche- Liste wurde der Kommission von der Beklagten übermittelt, so dass insoweit kein Verstoß gegen die Richtlinie erkennbar ist. Darüber hinaus wäre bereits fraglich, ob die das Verhältnis zwischen Kommission und Nationalstaaten betreffenden Vorschriften überhaupt zugunsten der Klägerinnen drittschützende Wirkung entfalten könnten.

Soweit sich die Klägerinnen darauf berufen, dass die Kommission verschiedene nationale Zuteilungspläne, u.a. auch den deutschen Allokationsplan, im Hinblick auf diejenigen Vorschriften, welche eine Ex-Post-Korrektur vorsehen (§§ 8 Abs. 3, 11 ZuG), abgelehnt hat, hat dies für die Beurteilung der Richtlinienkonformität von § 4 Abs. 4 ZuG 2007 aus verschiedenen Gründen keine Bedeutung. Zum einen schwebt bezüglich der Zulässigkeit der im deutschen Zuteilungsplan vorgesehenen Ex-Post-Korrekturen noch ein Verfahren vor dem Europäischen Gericht erster Instanz, dessen Ausgang nicht abzusehen ist, so dass derzeit in keiner Weise klar ist, ob die Richtlinie überhaupt ein Verbot von Ex-Post-Korrekturen enthält und wie weit dieses zu fassen wäre. Zum anderen hat das Gericht in seinem Urteil vom 23. November 2005 bezüglich des nationalen Zuteilungsplans von Großbritannien entschieden, dass sogar die im Zuteilungsplan vorgesehene Gesamtmenge der zuzuteilenden Berechtigungen ggf. nachträglich korrigiert werden dürfe (vgl. EuZW 2006, 54 ff.). Daraus ergibt sich, dass nachträgliche Korrekturen, die das Gesamtbudget unverändert lassen und lediglich die Verteilung im einzelnen -nach zuvor bekannt gegebenen abstrakten Kriterien- betreffen, erst recht keinen Verstoß gegen die Richtlinie 2003/87/EG darstellen, da das von der Kommission zitierte Kriterium Nr. 10 des Anhangs III der Richtlinie ohnehin nur die Zuteilungspläne insgesamt betrifft.

Schließlich besteht bei der anteiligen Kürzung, wie sie von der Beklagten angewandt wurde, keine Gefahr einer Ex-Post-Korrektur, da die durch die Anwendung von § 4 Abs. 4 ZuG 2007 erfolgte „Korrektur“ der Zuteilungsentscheidungen nicht während der laufenden Zuteilungsperiode, sondern bereits zu deren Beginn im Rahmen der ursprünglichen Zuteilungsentscheidung stattfand. In diesem Fall ist die von einem etwaigen Ex-Ante-Grundsatz verfolgte Zielsetzung, nämlich eine Festlegung der Zuteilung vor Beginn des Handels zur Ermöglichung eines liquiden und funktionierenden Marktes ohne weiteres gewahrt. Die Kommission hatte deshalb bezüglich der Regelung des § 4 Abs. 4 ZuG 2007 keine Beanstandungen (vgl. vgl. Antwort der Bundesregierung auf die Große Anfrage der CDU/CSU-Fraktion, BT-Drs. 15/5911, S. 13).

2. Darüber hinaus steht die in § 4 Abs. 4 ZuG 2007 enthaltene anteilige Kürzung in Einklang mit den Bestimmungen des Grundgesetzes.

2.1 Im Gegensatz zu der Grundentscheidung des Gesetzgebers für das Emissionshandelssystem insgesamt, wodurch zwingende gemeinschaftsrechtliche Vorgaben umgesetzt werden, unterliegt die Regelung des § 4 Abs. 4 ZuG 2007 als einzelne materielle Zuteilungsregel zwar grundsätzlich der gerichtlichen Überprüfung am Maßstab nationalen Verfassungsrechts. Soweit die Klägerinnen allerdings unter Berufung auf die vermeintliche Verfassungswidrigkeit der Vorschrift des § 4 Abs. 4 ZuG 2007 Mehrzuteilungen unter schlichter Nichtanwendung des Kürzungsfaktors beanspruchen, könnten sie damit -selbst bei unterstellter Verfassungswidrigkeit von § 4 Abs. 4 ZuG 2007 nicht durchdringen: die Kürzungsregel des § 4 Abs. 4 ZuG 2007 ist Teil eines ausdifferenzierten im ZuG 2007 enthaltenen Gefüges von Zuteilungsregeln, welches primär der Einhaltung des nationalen Emissionszieles unter sachgerechter Verteilung der Berechtigungen und der Schaffung eines effizienten Marktes dient. Die Zuteilung von Berechtigungen erfolgt jeweils unter Zugrundelegung einer Mehrzahl von Zuteilungsregeln, so dass die Anwendung der anteiligen Kürzung gemäß § 4 Abs. 4 ZuG 2007 letztlich nur einen einzelnen Rechenschritt im Rahmen einer mehrstufigen Formel darstellt. Der von den Klägerinnen geltend gemachte Anspruch auf Zuteilung von Berechtigungen gemäß § 9 Abs. 1 TEHG besteht nicht abstrakt, sondern gerade „nach Maßgabe des Gesetzes über den nationalen Zuteilungsplan“. Die etwaige Verfassungswidrigkeit von § 4 Abs. 4 ZuG 21007 als einzelne Zuteilungsvorschrift hätte demnach nicht zur Folge, dass diese schlicht außer Acht gelassen werden könnte und eine isolierte Zuteilung unter Zugrundelegung der übrigen Zuteilungsregeln erfolgen müsste. Vielmehr müsste im Fall der Verfassungswidrigkeit einer einzelnen materiellen Zuteilungsvorschrift das gesamte Gefüge neu geordnet und in diesem Zusammenhang müssten durch den Gesetzgeber neue Zuteilungsregeln geschaffen werden (vgl. BVerwG, NVwZ 2005, 1178, 1183).

Im Übrigen bestehen gegen die Verfassungsgemäßheit der Vorschrift auch keine Bedenken, so dass eine Vorlage an das Bundesverfassungsgericht gemäß Art. 100 GG nicht angezeigt war.

2.2 Die anteilige Kürzung ist zunächst mit Art. 14 Abs. 1 GG vereinbar. Soweit die Klägerinnen in der Regelung des § 4 Abs. 4 ZuG 2007 einen verfassungswidrigen Eingriff in ihre Eigentumsfreiheit sehen, gilt es zunächst zu berücksichtigen, dass die Kürzungsvorschrift des § 4 Abs. 4 ZuG 2007 auch hier nicht isoliert, sondern nur im Zusammenhang mit dem gesamten Zuteilungssystem betrachtet werden kann: die anteilige Kürzung allein stellt schon deshalb keinen Grundrechtseingriff dar, weil sie lediglich die gewährende, kostenlos erfolgende Zuteilung von Berechtigungen beschränkt. Der von den Klägerinnen geltend gemachte Anspruch auf Zuteilung gemäß § 9 Abs. 1 TEHG stellt für sich betrachtet keine im Sinne von Art. 14 Abs. 1 GG schutzwürdige Eigentumsposition dar, da er zum einen schon dem Wortlaut nach stets nur nach Maßgabe des Zuteilungsgesetzes, mithin durch die Möglichkeit der anteiligen Kürzung gemäß § 4 Abs. 4 ZuG 2007 „vorbelastet“, besteht. Zum anderen ist den Klägerinnen jedenfalls keine schutzwürdige Eigentumsposition an den zuzuteilenden Berechtigungen als solchen entstanden, da zu keinem Zeitpunkt eine ungekürzte Zuteilungsentscheidung ergangen ist, sondern die intern vorab ungekürzt berechnete Zuteilungsmenge von der Beklagten uno actu mit der Zuteilungsentscheidung gemäß § 4 Abs. 4 ZuG 2007 gekürzt wurde. Die Erwartung einer höheren Zuteilung stellt darüber hinaus als bloße Zukunftshoffnung keine schutzwürdige Eigentumsposition dar (vgl. BVerfGE 28,119 ff.; 193, 222 ff.). Im Übrigen handelt es sich bei isolierter Betrachtung bei der Zuteilung um eine staatlich gewährte Leistung, die schon deshalb keine schutzwürdige Eigentumsposition begründet, weil sie nicht auf Eigenleistungen der Anlagenbetreiber beruht und deshalb nicht „erdient“ im Sinne der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts ist (st. Rspr., vgl. BVerfGE 69, 9 ff., 92, 365 ff.; 97, 271 ff.; dazu auch Burgi, a.a.O).

Ein Eingriff in eigentumsrechtlich relevante Positionen der Klägerinnen liegt allenfalls im Zusammenspiel der Zuteilungsentscheidung mit der in § 6 TEHG geregelten Abgabepflicht der Anlagenbetreiber. Mit der Einführung des Emissionshandelssystems hat der Gesetzgeber durch neue Inhalts- und Schrankenbestimmungen gemäß Art. 14 Abs. 1 GG die bislang dem Schutz des Anlageneigentums unterfallende Befugnis zur Nutzung des Umweltmediums Luft aus diesem Schutz herausgelöst und einem neuen marktwirtschaftlich orientierten System unterstellt. Dabei ist die Emissionsbefugnis nicht um ihrer selbst willen eigentumsrechtlich geschützt; sie sichert vielmehr die Benutzbarkeit der dem Anlagenbetreiber zugeordneten eigentumsrechtlich geschützten Gegenstände seiner Anlage oder den Fortbestand des von ihm eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetriebs (vgl. BVerwG, NVwZ 2005, 1178, 1181 f.).

Entscheidend für die Frage der Vereinbarkeit von § 4 Abs. 4 ZuG 2007 mit Art. 14 Abs. 1 GG ist demnach, ob das Anlageneigentum des einzelnen Anlagenbetreibers durch die Abgabepflicht unter Berücksichtigung der ihm als Kompensation zugeteilten, nach § 4 Abs. 4 ZuG 2007 anteilig gekürzten Menge an Berechtigungen unzumutbar beeinträchtigt wird (vgl. auch BVerwG, NVwZ 2005, 1178, 1182; Körner/Vierhaus, § 6 TEHG, Rdnr. 33).

An diesen Maßstäben gemessen stellt § 4 Abs. 4 ZuG 2007 eine verhältnismäßige und damit verfassungsgemäße Inhalts- und Schrankenbestimmung dar. Zweck der Zuteilungsregeln insgesamt ist es, eine Verteilung der Berechtigungen unter Einhaltung des in Übereinstimmung mit den von der Bundesrepublik eingegangenen internationalen Verpflichtungen festgelegten Emissionsziels zu ermöglichen und damit zum globalen Klimaschutz beizutragen. Normzweck der Regelung des § 4 Abs. 4 ZuG 2007 ist es wiederum, das (in § 4 Abs. 1 Satz 2 ZuG 2007 festgelegte) nationale Emissionsziel tatsächlich einzuhalten (vgl. Körner/ Vierhaus, § 4 ZuG 2007, Rdnr. 10). Dabei ist die Festlegung eines nationalen Emissionsziels eine der wesentlichen Grundlagen für die Schaffung eines funktionierenden Emissionshandelssystems: der Idee des Emissionshandels liegt insgesamt das Prinzip des sog. cap and trade zugrunde, mithin die Vorstellung, dass ein liquider und effizienter Markt nur entstehen kann, wenn eben gerade keine bedarfsgerechte Ausstattung jedes Anlagenbetreibers erfolgt, sondern eine Verknappung stattfindet, die für die Betreiber Anreize zur Emissionsreduktion bietet (vgl. Mager, DÖV 2004, 561, 562 f.).

Zur Erreichung dieser angestrebten Verknappung sind sowohl eine starre Obergrenze, als auch die entsprechende anteilige Kürzung, welche als „Stellschraube“ die Korrespondenz von nationalem Zuteilungsplan und der Zuteilung auf der Grundlage des ZuG 2007 sicherstellt, geeignete Mittel. Als geeignet ist ein Mittel stets dann zu bezeichnen, wenn mit seiner Hilfe der gewünschte Erfolg gefördert werden kann (BVerfGE 103, 293, 307; 96, 10, 23). In diesem Zusammenhang ist es unbeachtlich, ob andere Mittel zur Zielerreichung, nämlich zur Einhaltung der nationalen Verpflichtungen, ebenfalls geeignet wären (vgl. Jarass/Pieroth, Grundgesetz, Art. 20, Rdnr. 84, 8. Auflage, München, 2006).

Darüber hinaus ist die anteilige Kürzung gemäß § 4 Abs. 4 ZuG 2007 auch erforderlich. Ein milderes, gleich geeignetes Mittel zur Einhaltung des nationalen Emissionsziels ist nicht vorhanden. So stellt insbesondere der Zukauf von Berechtigungen durch die Beklagte kein solches Mittel dar: das alternative Mittel darf nicht zu einer stärkeren Belastung von Dritten oder der Allgemeinheit, insbesondere auch nicht zu einer höheren finanziellen Belastung des Staates führen (BVerfGE 109, 64, 86;77, 84, 110 f.; 70, 91 f.). Gleiches gilt für den von einigen Klägerinnen (VG 10 A 444.05) vorgeschlagenen Weg einer stärkeren Nutzung von sog. flexiblen Mechanismen. Zum einen sind diese für die Beklagte mit Investitionen verbunden und belasten deshalb die Allgemeinheit in stärkerem Maße als die anteilige Kürzung. Zum anderen stehen diese als marktwirtschaftliche Instrumente eigenständig neben dem Emissionshandel (vgl. Schweer/ von Hammerstein, Treibhausgas-Emissionshandelsgesetz, Einl., Rdnr. 10, 16 ff., Köln Berlin München 2004). Sie könnten zwar der Herabsetzung der Reduktionsverpflichtung der Beklagten, nicht aber der Einhaltung des nationalen Emissionsziels dienen. Auch eine stärker sektorenspezifische Allokation stellt kein gleich geeignetes, weniger einschneidendes Mittel dar. Zum einen erfasst die Richtlinie 2003/87/EG nur die Sektoren Energie und Industrie, so dass der Gesetzgeber keine Veranlassung hatte, andere Sektoren (wie etwa Haushalte und Verkehr) zum jetzigen Zeitpunkt in den Emissionshandel einzubeziehen. Zum anderen hätte die Einbeziehung eine stärkere Belastung eben dieser übrigen Sektoren zur Folge. In diesem Kontext muss weiterhin berücksichtigt werden, dass die Richtlinie in Kriterium Nr. 5 zu Anhang III ausdrücklich eine ungerechtfertigte Bevorzugung oder Benachteiligung bestimmter Sektoren oder Unternehmen verbietet. Der Gesetzgeber war auch nicht gehalten, über die von ihm veranlassten Erhebungen hinaus weitere Erkundigungen über den Bedarf der einzelnen Sektoren einzuholen.

Dem Gesetzgeber steht diesbezüglich ein weitgehender Einschätzungsspielraum zu (vgl. auch Schweer/ von Hammerstein, § 6 TEHG, Rdnr. 19). Die Weite des jeweiligen legislativen Spielraums hängt von der Eigenart des in Rede stehenden Sachbereichs, den Möglichkeiten, sich ein hinreichend sicheres Urteil zu bilden und der Bedeutung der auf dem Spiel stehenden Rechtsgüter ab (Jarass/Pieroth, Art. 20, Rdnr. 87). Dieser Spielraum ist im Fall des Emissionshandelsrechts als beträchtlich einzustufen. Zum einen handelt es sich bei der Rechtsmaterie um ein weltweit völlig neues Gebiet, auf dem noch keinerlei Erfahrungen vorliegen, und bei dem vielfältige technische und wirtschaftliche Zusammenhänge einzubeziehen sind. Schließlich kommt dem Beitrag zum globalen Umweltschutz durch Einhaltung der Klimaschutzziele als Schutzgut hohe Bedeutung zu (vgl. BVerwG, NVwZ 2005, 1178, 1182).

Innerhalb dieses Spielraums hat der Gesetzgeber mit der anteiligen Kürzung ein zulässiges Mittel zur Einhaltung des nationalen Emissionsziels und damit der Reduktionsverpflichtung gewählt. Es hätte ihm im Rahmen seiner Einschätzungsprärogative ohne weiteres freigestanden, das nationale Emissionsbudget nicht auszuschöpfen, den sog. ersten Erfüllungsfaktor (§ 5 ZuG 2007) höher anzusetzen und somit ohne Anwendung eines weiteren Kürzungsfaktors auf sichere Weise die Einhaltung des Emissionsziels zu gewährleisten. Indem er sich stattdessen für eine weitestgehende Ausschöpfung des Gesamtbudgets und größtmögliche Verteilung an die Anlagenbetreiber entschieden hat, wählte er bewusst ein die betroffenen Wirtschaftskreise weniger belastendes Mittel.

Die Regelung der anteiligen Kürzung gemäß § 4 Abs. 4 ZuG 2007 ist auch verhältnismäßig im engeren Sinn, da unter Berücksichtigung der Schwere des Eingriffs und der Bedeutung des Grundrechts der Eigentumsfreiheit sowie der den Eingriff rechtfertigenden Gründe für die Klägerinnen die Grenze der Zumutbarkeit gewahrt wird. Es ist den einzelnen Klägerinnen im Hinblick auf die enorme Bedeutung des Klimaschutzes (vgl. Art. 20 a GG) zuzumuten, mit der gemäß § 4 Abs. 4 ZuG 2007 gekürzten Menge ihrer Abgabepflicht gemäß § 6 TEHG nachzukommen und ggf. Berechtigungen am Markt zuzukaufen. Insoweit muss berücksichtigt werden, dass es gerade der Grundidee des Emissionshandels entspricht, die betroffenen Unternehmen nicht auf ordnungsrechtliche Weise oder durch Einführung einer CO2-Steuer zum Klimaschutz zu animieren, sondern ihnen vielmehr die Möglichkeit zu bieten, sich aufgrund rein wirtschaftlicher Überlegungen zwischen dem Zukauf von Berechtigungen und der Investition in klimafreundlichere, CO2-ärmere Technologien zu entscheiden. Darüber hinaus waren Anlagenbetreiber immissionsschutzrechtlich wegen des dynamischen Charakters der Betreiberpflichten auch bislang nicht davor geschützt, Verpflichtungen zur Durchführung emissionsmindernder Maßnahmen auferlegt zu bekommen (vgl. Schweer/ von Hammerstein, § 6 TEHG, Rdnr. 35; ebenso BVerwG, NVwZ 2005, 1178, 1182)

Für die Verfassungsgemäßheit der Norm spielt es insoweit keine Rolle, dass der zweite Erfüllungsfaktor in der aktuellen Zuteilungsperiode durch die Beklagte auf ca. 0,9538 festgelegt wurde, da sich die Höhe des Kürzungsfaktors nicht aus der Norm, sondern erst aus deren Anwendung ergibt. Die in der Zuteilungsperiode tatsächlich festgesetzte Kürzung beeinträchtigt jedoch wegen ihrer relativ gesehen geringen Höhe keine der Klägerinnen in unzumutbarer Weise. Dies gilt umso mehr, als die Richtlinie 2003/87/EG in Art. 10 vorsieht, dass in der ersten Zuteilungsperiode mindestens 95 % aller Zertifikate kostenlos zugeteilt werden müssen. Daraus lässt sich im Umkehrschluss entnehmen, dass auch der Richtliniengeber von der Zumutbarkeit gewisser Kürzungen im Rahmen der Zuteilung ausging. Darüber hinaus ist der Gesetzgeber der Gefahr einer im Einzelfall unzumutbaren anteiligen Kürzung dadurch begegnet, dass er die Höhe der zuzuteilenden Berechtigungen, ab der eine Kürzung gemäß § 4 Abs. 4 ZuG 2007 vorgenommen wird, mit 495 Mio. dem nationalen Emissionsziel von 499 Mio. Tonnen CO2 pro Jahr weitestgehend angenähert hat. Die Unwahrscheinlichkeit eines diese Zahl deutlich übersteigenden nationalen Bedarfs an Berechtigungen ergibt sich aus den vor Erlass des nationalen Zuteilungsplanes und des ZuG 2007 durchgeführten Erhebungen (vgl. Antwort der Bundesregierung auf die Große Anfrage der CDU/CSU-Fraktion, BT-Drs. 15/5911, S. 6) der Beklagten.

Die nunmehr vorliegenden Ergebnisse der Emissionsberichterstattung zeigen überdies, dass eine Vielzahl von Unternehmen trotz der anteiligen Kürzung gemäß § 4 Abs. 4 ZuG 2007 eine nahezu bedarfsgerechte Ausstattung mit Berechtigungen erhalten hat. Zwei Drittel aller Anlagenbetreiber erhielten sogar mehr Berechtigungen, als sie tatsächlich benötigten, um ihrer Abgabepflicht gemäß § 6 TEHG nachzukommen. Insgesamt wurden 474 Mio. Tonnen CO2 emittiert; im Gegenzug dazu wurden Berechtigungen im Wert von 495 Mio. Tonnen CO2 ausgegeben. Das bedeutet, dass die Verknappung und damit der Druck auf die Anlagenbetreiber, Berechtigungen am Markt zuzukaufen, nicht unerträglich hoch waren (vgl. auch http://www.emissionshandel-fichtner.de/news.html#bericht090506). Wegen dieses Überschusses an Zertifikaten, die dem Markt nach Durchführung der Emissionsberichterstattung zur Verfügung standen, sank der Kurs an den entsprechenden Börsen innerhalb weniger Tage von fast 30 Euro pro Berechtigung auf unter 11 Euro (vgl. Kurse an der Leipziger Energiebörse, European Energy Exchange, www.eex.de).

Im Zusammenhang mit der Frage nach der Zumutbarkeit der Beeinträchtigung und der von den Klägerinnen geltend gemachten Aufhebung der Privatnützigkeit ihres Eigentums und Unmöglichkeit eines wirtschaftlichen Betriebes ihrer Anlage (vgl. u.a. VG 10 A 444.05) muss im Übrigen durchaus berücksichtigt werden, dass einzelne Klägerinnen aus dem Bereich der Energiewirtschaft teilweise Gewinne (sog. windfall profits; vgl. Nachricht vom 23. September 2005; „Die Industrie im Klimawandel“) in Milliardenhöhe erwirtschaftet haben, indem sie die ihnen kostenlos zugeteilten Berechtigungen mit deren Marktpreis in die Strompreise einkalkulierten (vgl. u.a. Studie des WWF; Hintergrundinformation vom 13.2.2006; abzurufen unter www.wwf.de). Insoweit stellte die Einführung des Emissionshandelssystems insgesamt für etliche Klägerinnen vielmehr eine zusätzliche Einnahmequelle als eine unerträgliche Belastung ihrer Eigentumsrechte dar. Dass die Klägerinnen darüber hinaus ein Interesse an einer (noch) höheren Ausstattung mit Berechtigungen und einer über ihre vorhandenen Möglichkeiten hinausgehenden Chance zur Umlegung der Berechtigungen auf ihre Kunden bzw. zur Spekulation mit Berechtigungen am Markt haben, ist aus ökonomischen Gründen nachvollziehbar, als bloße Gewinnerwartung jedoch nicht von Art. 14 Abs. 1 GG geschützt.

Auch im Übrigen ist nicht ersichtlich, dass die anteilige Kürzung gemäß § 4 Abs. 4 ZuG 2007 bezüglich einzelner Klägerinnen unzumutbar sein und deshalb eine verfassungswidrige Inhalts- und Schrankenbestimmung darstellen sollte. Soweit die Klägerin in dem Verfahren VG 10 A 444.05 geltend macht, sie sei als Betreiberin eines emissionsstarken Braunkohlekraftwerks durch die anteilige Kürzung sowohl quantitativ, als auch aufgrund der Tatsache, dass sie in den nächsten Jahren mehrere der Blöcke des betroffenen Kraftwerks stillzulegen gedenke, unzumutbar betroffen, so ist sie diesbezüglich nicht unerträglich im Sinne von Art. 14 GG beeinträchtigt. Zum einen gilt es zu berücksichtigen, dass die anteilige Kürzung bei der Klägerin absolut gesehen nur deshalb so hoch ausfällt, weil ihr -wie im Übrigen auch anderen Braunkohlekraftwerken (vgl. , Nachricht vom 7. März 2005) – wegen ihrer hohen Emissionen in der Vergangenheit auf der Grundlage des Grandfathering-Prinzips besonders viele Berechtigungen zugeteilt worden waren. Relativ gesehen sind durch die unterschiedslose Anwendung der anteiligen Kürzung sämtliche Betreiber gleich betroffen. Zum anderen können auch die Spezifika der Anlage der Klägerin keine Unzumutbarkeit der anteiligen Kürzung bewirken: zwar soll sich in der Regel jeder Betreiber zwischen dem Zukauf von Berechtigungen am Markt und der Investition in CO2-reduzierende Techniken entscheiden können. Dass sich im Fall der Klägerin wegen der bevorstehenden Stillegung einzelner Kraftwerksblöcke Investitionen nicht mehr amortisieren mögen, ist jedoch dem unternehmerischen Risikobereich der Klägerin als Anlagenbetreiberin zuzurechnen und führt nicht zu einer unerträglichen wirtschaftlichen Belastung durch die anteilige Kürzung gemäß § 4 Abs. 4 ZuG 2007, welche den Weiterbetrieb der Anlage unmöglich machte. Dies gilt umso mehr, als die Klägerin ihren Bedarf an Berechtigungen nicht notwendigerweise durch Zukauf von Berechtigungen am Markt, sondern ggf. kostengünstiger durch Borrowing innerhalb des eigenen Konzerns decken kann.

2.3 Ferner verstößt die Regelung des § 4 Abs. 4 ZuG 2007 nicht gegen die in Art. 12 Abs. 1 GG gewährleistete Berufsfreiheit. Auch in diesem Zusammenhang darf die anteilige Kürzung nicht isoliert gesehen werden, sondern muss im Kontext zwischen Abgabepflicht und Kompensation durch Zuteilung von Berechtigungen beurteilt werden. Die Regelung des § 4 Abs. 4 ZuG 2007 stellt so verstanden aus den oben angeführten Gründen eine verhältnismäßige Berufsausübungsregelung, nicht wie einzelne Klägerinnen meinen (VG 10 A 444.05) eine Berufszulassungsregelung, dar (so bzgl. des Emissionshandelssystems insgesamt auch BVerwG, NVwZ 2005, 1178, 1182; a.A. Schweer/ von Hammerstein, § 6 TEHG, Rdnr. 37), die bereits durch jede vernünftige Erwägung des Gemeinwohls legitimiert wird (vgl. BVerfGE 7, 377, 405 f.). Dass die vom Gesetzgeber verfolgten umweltpolitischen Ziele im Bereich des Klimaschutzes ein solch zulässiges Gemeinwohlziel darstellen, kann nicht bestritten werden (vgl. auch BVerwG, NVwZ 2005, 1178, 1182). Die anteilige Kürzung führt letztlich zu einer (weiteren) Verknappung der Berechtigungen bei den einzelnen Betreibern und erhöht damit insgesamt den Anreiz zur Reduktion von CO2-Emissionen, sei es individuell durch Investitionen in die eigene Anlage oder volkswirtschaftlich betrachtet durch Zukauf von Berechtigungen, welche an anderer Stelle nicht benötigt werden.

2.4 Weiterhin begegnet die Regelung des § 4 Abs. 4 ZuG 2007 auch im Hinblick auf Art. 3 GG keinen rechtlichen Bedenken. Soweit die Klägerinnen (vgl. VG 10 A 388.05) meinen, es stelle bereits einen Verstoß gegen den Gleichheitsgrundsatz dar, dass nur die Sektoren Energiewirtschaft und Industrie von der Emissionshandelspflichtigkeit erfasst seien, so ist dem zunächst entgegenzuhalten, dass diese Differenzierung zwingend auf den europarechtlichen Vorgaben der Richtlinie 2003/87/EG (vgl. Anhang I) beruht und deshalb als unmittelbare Umsetzung sekundären Gemeinschaftsrechts nach der sog. Solange-Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (vgl. BVerfGE 73, 339; weitere Nachweise unter I.) derzeit nicht an den Grundrechten, sondern nur am Maßstab europäischen Verfassungsrechts zu messen ist. Ein Verstoß gegen den allgemeinen Gleichheitssatz in seiner europarechtlichen Ausprägung ist in der (im Übrigen vorläufigen) Nichteinbeziehung anderer Sektoren in die Emissionshandelspflichtigkeit nicht zu erkennen. Nach dem allgemeinen Gleichheitssatz dürfen vergleichbare Sachverhalte nicht unterschiedlich behandelt werden, es sei denn, dass eine Differenzierung objektiv gerechtfertigt wäre (vgl. EuGH Rs. 117/76 u.a.; Karpenstein, Praxis des EG-Rechts, Rdnr. 272 m.w.N., München 2006). Bei den von der Richtlinie unterschiedenen volkswirtschaftlichen Makrosektoren handelt es sich bereits nicht um vergleichbare Sachverhalte: zum einen stellt der Makrosektor Energie und Industrie trotz einer bereits erfolgten Reduzierung der CO2-Emissionen nach wie vor den emissionsstärksten Bereich dar (vgl. u.a. Schweer/ von Hammerstein, § 7 TEHG, Rdnr. 35). Zum anderen nutzen die dem Emissionshandel unterworfenen Anlagen der emissionsstarken Industrie und der Energiewirtschaft -anders als in der Regel die Sektoren Haushalte und Verkehr- das Umweltmedium Luft für kommerzielle Zwecke. Darüber hinaus sind die übrigen Sektoren zwar (derzeit) vom Emissionshandel, nicht jedoch von der Erbringung von Verringerungsbeiträgen im Rahmen anderer Maßnahmen ausgenommen (vgl. dazu auch Schweer/ von Hammerstein, § 7 TEHG, Rdnr. 34).

Über diese durch die Richtlinie vorgegebene, gerechtfertigte Differenzierung hinaus findet durch die anteilige Kürzung des § 4 Abs. 4 ZuG 2007 auch keine gegen Art. 3 GG verstoßende gleichheitswidrige Verschiebung zwischen den einzelnen volkswirtschaftlichen Sektoren statt: soweit die Klägerinnen argumentieren, dass eine Kürzung (erst) erforderlich werde, wenn sich im Laufe der Bearbeitung der Zuteilungsanträge herausstelle, dass mehr Anlagen emissionshandelspflichtig im Sinne von § 2 Abs. 1 TEHG i.V.m. Anhang 1 sind, als ursprünglich angenommen (vgl. dazu auch Schweer/ von Hammerstein, § 7, Rdnr. 38), so ist dem entgegenzuhalten, dass ein schutzwürdiges Vertrauen in einen „Maximalbestand“ an emissionshandelspflichtigen Anlagen ebenso wenig anzuerkennen ist wie ein Vertrauen in die Höhe der von anderen, bereits vor der Zuteilung als emissionshandelspflichtig angesehenen Anlagen abzugebenden Emissionen, welche ihrerseits die Gesamtmenge der zuzuteilenden Berechtigungen erhöhen und zu einer (stärker ausfallenden) anteiligen Kürzung führen können.

Soweit einzelne Klägerinnen geltend machen, § 4 Abs. 4 ZuG 2007 verstoße gegen Art. 3 GG, da die sog. Optionsanlagen, also diejenigen Bestandsanlagen, welche die Zuteilung gemäß §§ 7 Abs. 12, 11 ZuG 2007 nicht aufgrund ihrer historischen Emissionen, sondern unter Zugrundelegung einer Produktionsprognose auf der Grundlage von sog. Benchmarks beantragt haben, nicht von der anteiligen Kürzung erfasst seien, so liegt bereits keine Ungleichbehandlung vor, da die Optionsanlagen sowohl nach der Anwendung durch die Beklagte, als auch nach der Rechtsprechung der Kammer (vgl. Urteil der Kammer vom 7. April 2006, VG 10 A 344.05 u.a.) ebenfalls der anteiligen Kürzung des § 4 Abs. 4 ZuG 2007 unterfallen.

Auch bezüglich der Tatsache, dass verschiedene andere Anlagengruppen wie beispielsweise (echte) Neuanlagen im Sinne von §11 ZuG 2007, „jüngere Bestandsanlagen“ gemäß § 8 Abs. 1 ZuG 2007 oder solche Anlagen, die nach dem 1. Januar 1994 bestimmte Emissionsminderungsmaßnahmen vorgenommen haben (sog. early action), von § 4 Abs. 4 ZuG 2007 nicht erfasst werden, liegt keine verfassungswidrige Ungleichbehandlung vor. Voraussetzung einer verfassungsrechtlich relevanten Ungleichbehandlung ist zunächst, dass die zu vergleichenden Personen oder Situationen einem gemeinsamen Oberbegriff unterfallen. Nach diesem Maßstab sind weder Neuanlagen, noch Early-action-Anlagen oder jüngere Bestandsanlagen mit den von der anteiligen Kürzung betroffenen Bestands- und Optionsanlagen auf der Grundlage ihrer Ausgangssituation vergleichbar: zwar handelt es sich jeweils um emissionshandelspflichtige Anlagen. Im Vergleich zu den Bestandsanlagen der Klägerinnen erhalten Neuanlagen nach § 11 ZuG 2007 jedoch lediglich eine bedarfsgerechte Ausstattung mit Berechtigungen, wenn sie bezüglich ihrer CO2-Emissionen über die besten verfügbaren Techniken verfügen. Sie sind deshalb grundsätzlich als klimafreundlicher zu bezeichnen. Anlagen, die von der Early-action-Regelung des § 12 ZuG 2007 profitieren, werden durch die Zuteilungsregeln begünstigt, weil sie bereits frühzeitig durch Investitionen in moderne Anlagen zur -Verringerung der CO2-Emissionen beigetragen haben (vgl. BT-Drs. 15/2966, S. 23). Eine Gleichbehandlung mit den übrigen Bestandsanlagen würde faktisch zu einer Benachteiligung derjenigen Anlagen führen, die in der relevanten Basisperiode nur deshalb weniger CO2 emittierten, weil sie bereits in den 90-er Jahren des letzten Jahrhunderts in klimaschonendere Technologien investiert hatten. Auf der Grundlage der Grandfathering-Methode mit der Anwendung eines Erfüllungsfaktors würden diese Anlagen deutlich weniger Berechtigungen erhalten.

Selbst wenn diejenigen Anlagen, die eine Zuteilung nach §§ 8,11 oder 12 ZuG 2007 beantragt und erhalten haben, den Bestandsanlagen der Klägerinnen vergleichbar wären, so wäre die durch die Nichtanwendung der anteiligen Kürzung gemäß § 4 Abs. 4 ZuG 2007 entstandene Ungleichbehandlung verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden. Zum einen hat der Gesetzgeber bezüglich der Ungleichbehandlung durch Normen einen weiten Ermessens- und Gestaltungsspielraum (vgl. BVerfGE 80, 109, 118; 64, 158, 168 f.; 66, 84, 95; Jarass/Pieroth, Art. 3, Rdnr. 26). Dies gilt umso mehr, als es sich bei der konkreten Zuteilung der Berechtigungen um eine gewährende staatliche Leistung handelt. Vorliegend hat der Gesetzgeber mit den Zuteilungsregeln des ZuG 2007 eine zulässige und notwendige Typisierung vorgenommen. Diese Typisierung ist nicht willkürlich, sondern verfolgt den legitimen Zweck der Umsetzung der Richtlinie 2003/87/EG unter Schaffung eines effizienten Marktes. Eine Gleichbehandlung von Early-action-Anlagen, Neuanlagen und Bestandsanlagen würde im Übrigen auch der Richtlinie zuwiderlaufen (vgl. u.a. Anhang III der Richtlinie, Kriterien 3, 6 und 8). In diesem Zusammenhang muss auch berücksichtigt werden, dass diejenigen Bestandsanlagen, die wie die Klägerinnen die Zuteilung auf der Grundlage historischer Emissionen beantragt hatten, meist ohnehin wegen ihrer hohen CO2-Ausstöße in den in der Vergangenheit liegenden Basisperioden eine relativ hohe Ausstattung mit Berechtigungen erhalten haben.

2.5 Schließlich begegnet die anteilige Kürzung gemäß § 4 Abs. 4 ZuG 2007 auch im Hinblick auf das aus dem Rechtsstaatsgebot des Art. 20 GG abgeleitete Bestimmtheitsgebot und den Wesentlichkeitsgrundsatz keinen verfassungsrechtlichen Bedenken.

Das Gebot der Normenbestimmtheit soll den Betroffenen befähigen, die Rechtslage anhand der gesetzlichen Regelungen zu erkennen, damit er sein Verhalten danach ausrichten kann (vgl. BVerfGE 83, 130, 145; 86, 288, 311; 108, 52, 75; 110, 33, 57). Zwar konnte der einzelne Anlagenbetreiber im Zeitpunkt der Stellung seines Zuteilungsantrages nicht absehen, ob es überhaupt zu einer anteiligen Kürzung kommen und wie hoch diese gegebenenfalls ausfallen werde. Die Tatsache, dass eine Verknappung der Berechtigungen eintreten würde und auch die Möglichkeit einer anteiligen Kürzung bestand, war jedoch bereits im Zeitpunkt der Antragstellung allgemein bekannt. Darüber hinaus stellte sich insoweit den betroffenen Anlagenbetreibern keine Alternative, als diese faktisch durch § 10 Abs. 1 TEHG gezwungen waren, einen Zuteilungsantrag zu stellen, wenn sie an der Verteilung der Berechtigungen partizipieren wollten. Inwieweit die Klägerinnen darüber hinaus ihr Verhalten von einer anteiligen Kürzung oder deren Höhe abhängig gemacht haben sollten, erschließt sich nicht.

Soweit die Klägerinnen darüber hinaus rügen (VG 10 A 388.05), dass für die betroffenen Anlagenbetreiber in keiner Weise nachvollziehbar sei, warum die Gesamtmenge an zuzuteilenden Berechtigungen, ab deren Überschreitung es zu einer anteiligen Kürzung nach § 4 Abs. 4 ZuG 2007 kommt, auf 495 Mio. Tonnen Kohlendioxid festgelegt worden sei, so ist dem zunächst entgegenzuhalten, dass dies schon deshalb keinen Verstoß gegen das Gebot der Normenklarheit darstellt, weil dem Betroffenen in diesem Fall nicht die Norm und deren Anwendung als solche, sondern allenfalls die dem Wortlaut des Gesetzes zugrundeliegenden Motive unklar sind. Darüber hinaus ergibt sich die Zahl von 495 Mio. Tonnen Kohlendioxid ohne weiteres aus dem nationalen Allokationsplan (vgl. dort v.a. S. 17-22.), auf dem das Zuteilungsgesetz 2007 basiert.

Auch im Hinblick auf Aspekte des Vertrauensschutzes bestehen keine verfassungsrechtlichen Bedenken gegen § 4 Abs. 4 ZuG 2007. Soweit die Klägerinnen sich in diesem Zusammenhang darauf berufen, dass der dem Zuteilungsgesetz zugrunde liegende nationale Allokationsplan noch keine anteilige Kürzung vorgesehen hatte, ist dem entgegenzuhalten, dass der zweite Erfüllungsfaktor gerade der Einhaltung des nationalen Allokationsplanes dienen soll. Weiterhin stellt der Allokationsplan eine nicht justiziable planerische Entscheidung der Bundesregierung dar (vgl. Körner/ Vierhaus, § 7 TEHG, Rdnr. 8). Die außenwirksame Zuteilungsentscheidung erfolgt erst auf der Grundlage des Zuteilungsgesetzes, so dass die Klägerinnen in die Bestimmungen des nationalen Allokationsplanes kein schutzwürdiges Vertrauen entwickeln konnten.

Da der Gesetzgeber klar geregelt hat, unter welchen Voraussetzungen es zu einer anteiligen Kürzung gemäß § 4 Abs. 4 ZuG 2007 kommen werde, liegt schließlich kein Verstoß gegen das Wesentlichkeitsgebot vor. Dass im Einzelfall die Behörden das Vorliegen der Voraussetzungen prüfen und die anteilige Kürzung zur Anwendung bringen, ist allein dem Umstand der Gewaltenteilung und der Vollziehung der Gesetze durch die Exekutive geschuldet. Eine eigene, normunabhängige Entscheidung über einen Grundrechtseingriff oder dessen Ausmaß steht der zuständigen Behörde hingegen nicht zu.

IV. Die Beklagte hat bei der Zuteilung die Regelung des § 4 Abs. 4 ZuG 2007 auch richtig angewandt. Die Tatbestandsvoraussetzungen für die anteilige Kürzung waren im Zeitpunkt der Zuteilung gegeben, da die zuzuteilende Menge die Zahl von 495 Mio. überschritt.

1. Zwar ist den Klägerinnen insoweit Recht zu geben, als bezüglich der Frage nach dem Bestehen eines Rechtsanspruches bei Verpflichtungskonstellationen in der Regel der Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung maßgeblich ist (vgl. Kopp/ Schenke, VwGO, § 113, Rdnr. 217, 14. Aufl., München 2005). Entgegen der Auffassung der Klägerinnen stand ihnen jedoch auch im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung kein Anspruch auf die begehrten zusätzlichen Berechtigungen zu, da die anteilige Kürzung des § 4 Abs. 4 Zug 2007 durch die Beklagte in zutreffender Weise angewandt wurde. Maßgeblich für die Anwendung der anteiligen Kürzung gemäß § 4 Abs. 4 ZuG 2007 und die Berechnung des Kürzungsfaktors war nämlich der von der Beklagten gewählte Zeitpunkt unmittelbar vor Erlaß der Zuteilungsbescheide im Dezember 2004. Der Zeitpunkt der maßgeblichen Sach- und Rechtslage ist stets dem materiellen Recht zu entnehmen (BVerwGE 42, 296, 300). Die Auslegung der streitentscheidenden Norm § 4 Abs. 4 ZuG 2007 ergibt, dass für die Anwendung der anteiligen Kürzung kein anderer Zeitpunkt in Betracht kommt.

1.1 Dies ergibt sich zunächst bereits aus dem Wortlaut der Vorschrift: danach kommt die anteilige Kürzung zur Anwendung, wenn die Menge der zuzuteilenden Berechtigungen 495 Mio. Tonnen Kohlendioxid übersteigt. Die attributive Verwendung des Gerundivums verdeutlicht, dass die Kürzung zu einem Zeitpunkt berechnet werden muss, in dem eine Zuteilung noch nicht stattgefunden hat (vgl. Körner/ Vierhaus, § 4 ZuG 2007, Rdnr. 18). Eine andere Beurteilung ist auch nicht dadurch gerechtfertigt, dass im Rechtsfolgenteil der Norm davon die Rede ist, die vorgenommenen Zuteilungen anteilig zu kürzen. Zwar ließe die Verwendung des Partizip Perfekt (Partizip 2) als Verbaladjektiv den Schluss zu, dass eine Kürzung erst zu einem -im einzelnen streitigen (vgl. Körner/Vierhaus, § 4 ZuG 2007, Rdnr. 16 f.) – Zeitpunkt nach Erlass der eigentlichen Zuteilungsentscheidung zur Anwendung käme. Aus dem Kontext der Vorschrift wird jedoch deutlich, dass das Partizip Perfekt „vorgenommen“ im Zusammenhang mit dem Satzteil „nach den genannten Vorschriften“ zu lesen ist und lediglich der Klarstellung dient, dass Zuteilungen für echte Neuanlagen nach § 11 ZuG 2007 nicht der anteiligen Kürzung unterfallen. Ein nach der Zuteilungsentscheidung liegender Zeitpunkt für die Anwendung der anteiligen Kürzung soll dadurch nicht begründet werden.

1.2 Eine historische Auslegung der Vorschrift des § 4 Abs. 4 ZuG 2007 kommt zu keinem anderen Ergebnis: eine Auslegung anhand der Gesetzesmaterialien ist nicht möglich, da § 4 Abs. 4 ZuG 2007 erst im Laufe des Vermittlungsverfahrens in das Gesetz eingefügt wurde und deshalb dazu im einzelnen keinerlei Materialien existieren (BT-Drs. 15/2966, S. 19). Die Begründung zu § 17 ZuG 2007 stützt jedoch die Annahme einer einmaligen Berechnung der anteiligen Kürzung vor Erlass der Zuteilungsentscheidungen: danach muss die zuständige Behörde im Hinblick auf eine rechtzeitige Zuteilungsentscheidung zu einem bestimmten Zeitpunkt das Antragsverfahren schließen und eine Entscheidung auf der Basis der vorgelegten Unterlagen treffen (BT-Drs. 15/2966, S. 26).

1.3 Die systematische Auslegung von § 4 Abs. 4 ZuG 2007 führt ebenfalls zu der Annahme einer einmaligen Berechnung der anteiligen Kürzung vor Erlass der Zuteilungsbescheide. Das gesamte, durch TEHG und ZuG 2007 aufgestellte System des Emissionshandels ist dadurch geprägt, dass die Zuteilung der Berechtigungen zu einem einheitlichen Zeitpunkt zu Beginn der Handelsperiode erfolgt. So sieht beispielsweise § 19 ZuG 2007 vor, dass die Gesamtmenge der Berechtigungen in jeweils drei großen Teilmengen jährlich ausgegeben wird. Durch eine Kürzung nach Erlass der Zuteilungsentscheidung während der Zuteilungsperiode könnte dies nicht gewährleistet werden und die Bildung eines effizienten Marktes würde erschwert.

1.4 Auch aus europarechtlicher Sicht stellt sich für die Vornahme der anteiligen Kürzung der Zeitpunkt vor Erlass der endgültigen Zuteilungsentscheidung als allein zulässig dar. Dies ergibt sich bereits daraus, dass das gesamte System der Richtlinie 2003/87/EG ebenfalls von der Konstruktion einer Vorabzuteilung ausgeht. Nachträgliche Anpassungen der zugeteilten Berechtigungen, zu welchen ein flexibler Kürzungsfaktor oder eine Anwendung der anteiligen Kürzung zu einem Zeitpunkt nach Erlass der erstmaligen Zuteilungsentscheidung führen würden, verstießen deshalb gegen Art. 9 Abs. 3 Satz 2 der Richtlinie (vgl. auch Körner, § 4 ZuG 2007, Rdnr. 25). Auch das von den Klägerinnen selbst ins Feld geführte, in der Richtlinie nicht explizit enthaltene generelle Verbot von Ex-Post-Korrekturen spricht dafür, eine Kürzung nur vor Erlass der Zuteilungsentscheidung zuzulassen. Diese Annahme findet ihre Stütze auch darin, dass sowohl die Kommission, als auch das Gericht erster Instanz davon ausgehen, dass es für das Entstehen eines Marktes für Emissionsberechtigungen unabdingbar sei, dass der einzelne Anlagenbetreiber die ihm zugeteilten Berechtigungen in seine Kalkulation einbeziehen könne. Jede Planungs- und Investitionssicherheit sowie die Umlauffähigkeit der Berechtigungen am Markt wären jedoch verloren, wenn die betroffenen Anlagenbetreiber, nachdem ihnen in einer ursprünglichen Zuteilungsentscheidung eine bestimmte Menge an Berechtigungen zugeteilt worden ist, stets mit der Anwendung eines in seiner Höhe letztlich bis zum Ende der Zuteilungsperiode nicht absehbaren Kürzungsfaktors rechnen müssten.

1.5 Schließlich würde jede andere Auslegung von § 4 Abs. 4 ZuG 2007 dazu führen, dass die Vorschrift gänzlich unpraktikabel wäre und deshalb nicht zur Anwendung gebracht werden könnte. Würde man, wie teilweise vorgeschlagen, die anteilige Kürzung erst nach Bestandskraft aller Zuteilungsentscheidungen zur Anwendung bringen, so führte dies letztlich dazu, dass über keinen Zuteilungsantrag je entschieden werden könnte, da vor Ablauf der Zuteilungsperiode nicht feststünde, ob die Gesamtmenge von 495 Mio. Tonnen Kohlendioxid überschritten wurde oder nicht. Ein Abschluss des Zuteilungsverfahrens wäre vor Ende der Zuteilungsperiode überhaupt nicht denkbar (vgl. Körner/ Vierhaus, § 4 ZuG 2007, Rdnr. 28). Eine teleologische Auslegung, die dem Gesetzgeber insoweit unterstellen darf, dass er vollzugsfähige Gesetze schaffen will, führt demnach ebenfalls dazu, dass der für die anteilige Kürzung maßgebliche Zeitpunkt vor Erlass der Zuteilungsentscheidung liegen muss. Dies gilt umso mehr, als § 4 Abs. 4 ZuG 2007 als Stellschraube zwischen Makroplan und Mikroplan dem wichtigen Ziel der Einhaltung des cap dient, ohne welches das gesamte Konzept des Emissionshandels nicht funktionieren könnte.

2. Soweit die Klägerinnen rügen, der Kürzungsfaktor sei -selbst wenn man entgegen ihrer Ansicht von einer einmaligen Berechnung vor Erlass der Zuteilungsentscheidung ausginge- schon deshalb der Höhe nach falsch berechnet worden, weil sich im Nachhinein gezeigt habe, dass die Beklagte aus unterschiedlichen Gründen in vielen Fällen zu einem falschen Zuteilungsergebnis gekommen sei und sich bei richtiger Anwendung der Zuteilungsregeln ein für die Klägerinnen günstigerer Zuteilungsfaktor ergeben hätte, so ist dem zunächst bereits entgegenzuhalten, dass in keiner Weise eindeutig ist, dass etwaige Fehlzuteilungen durch die Beklagte sich stets nur zugunsten der Klägerinnen ausgewirkt hätten. So sind beispielsweise allein bei der Kammer zwei Rechtsstreite (VG 10 A 274.05 und VG 10 A 273.05) anhängig, bei denen die Beklagte im Fall des Erfolges der dortigen Klägerinnen insgesamt ca. 19 Mio. Berechtigungen zu wenig zugeteilt hätte und der Kürzungsfaktor deshalb zu Lasten der hiesigen Klägerinnen deutlich höher ausgefallen wäre. Ein flexibler Kürzungsfaktor müsste in jedem Fall auch fehlerhaft erfolgte Minderausstattungen berücksichtigen, ohne dass die Beklagte, wie die Klägerinnen meinen, zur Erfüllung der entsprechenden Ansprüche Berechtigungen am Markt zukaufen müsste. Die vom Gesetzgeber vorgegebenen Grenzen der Emissionsziele stellen nach Auffassung der Kammer -unabhängig von der Bezeichnung als „Ziele“ – starre Obergrenzen dar, die nicht ohne weiteres überschritten werden können. Diese Auslegung wird auch dadurch gestützt, dass der Gesetzgeber nur für den Fall, dass die Neuanlagenreserve gemäß § 6 ZuG 2007 nicht ausreicht, ausdrücklich den Zukauf vorgesehen hat (§ 6 Abs. 3 Satz 1 ZuG 2007). Im Umkehrschluss dazu lässt sich annehmen, dass ein darüber hinausgehender Zukauf durch die Beklagte nicht geboten ist. Ein solcher würde darüber hinaus auf nationaler Ebene dem Ziel der allgemeinen Verknappung zuwiderlaufen und die Verminderung von CO2-Emissionen für die Anlagenbetreiber weniger attraktiv machen.

Etwaige Fehlallokationen bei den ursprünglichen Zuteilungsentscheidungen sind demnach für die Richtigkeit des Kürzungsfaktors gemäß § 4 Abs. 4 ZuG 2007 irrelevant. Die eingeschränkte nachträgliche Überprüfbarkeit ergibt sich bereits aus einer Auslegung des Wortlauts der Norm: wenn § 4 Abs. 4 ZuG 2007 von den „zuzuteilenden“ Berechtigungen spricht, ist diesem Begriff ein Element der behördlichen Einschätzung immanent. Dass dadurch die behördlichen Zuteilungsentscheidungen und eine daraus resultierende anteilige Kürzung gemäß § 4 Abs. 4 ZuG 2007 nicht der Willkür preisgegeben werden, ergibt sich nicht zuletzt aus der aus dem Rechtsstaatsprinzip des Art. 20 GG abzuleitenden Pflicht der Beklagten zu gesetzestreuem Verhalten. Darüber hinaus hat die Zuteilungsbehörde gemäß § 17 Satz 1 ZuG 2007 die nach dem Zuteilungsgesetz erforderlichen Angaben der Betreiber zu überprüfen. Die Daten, auf welche die Beklagte die Zuteilungsentscheidung stützt, müssen gemäß § 17 Satz 3 ZuG 2007 ausreichend gesichert sein. Unter anderem wird dies dadurch erreicht, dass die Angaben der Betreiber von unabhängigen Sachverständigen verifiziert werden müssen, § 10 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 und 2 TEHG. Zweck dieser Vorschriften ist es, die Richtigkeit der Zuteilungsentscheidungen zu gewährleisten (vgl. Körner/ Vierhaus, § 17 ZuG 2007, Rdnr. 1). Da das Antragsverfahren zu einem bestimmten Zeitpunkt geschlossen werden muss (vgl. BT-Drs. 15/2966, S. 26), gilt für die unter Berücksichtigung von § 17 ZuG 2007 getroffenen Zuteilungsentscheidungen ein umfassender Richtigkeitsanspruch (vgl. Körner/ Vierhaus, § 17 ZuG 2007, Rdnr. 4).

Zwar steht der Beklagten keinerlei „Verfahrensermessen“ oder Beurteilungsspielraum bei der Bearbeitung der Zuteilungsentscheidungen zu. Will man aber das gesamte Konzept der anteiligen Kürzung nicht ad absurdum führen, muss es der Vorschrift des § 4 Abs. 4 ZuG 2007 inhärent sein, dass die anteilige Kürzung, die insoweit eine Annäherung an das Emissionsziel mit einem gewissen Prognosecharakter darstellt, zu einem bestimmten Zeitpunkt festgelegt wird und danach einer späteren Überprüfung nicht zugänglich ist. Dadurch ggf. entstehende Ungenauigkeiten sind der Natur des Zuteilungssystems geschuldet und müssen von den Klägerinnen im Interesse eines funktionierenden Handelssystems und zur Einhaltung der Klimaschutzziele hingenommen werden.

Darüber hinaus war im Zeitpunkt der Zuteilung die zuzuteilende Gesamtmenge von 495 Mio. Tonnen Kohlendioxid jedenfalls faktisch bereits dadurch überschritten, dass die entsprechenden Berechtigungen auf die Betreiberkonten gebucht wurden und die Zuteilung der Kommission gemäß mitgeteilt wurde. Dies war den Klägerinnen aufgrund der verschiedenen Veröffentlichungen der Beklagten und der öffentlichen Zugänglichkeit der Register auch bekannt.

Da es nach der Rechtsauffassung des Gerichts aus den angeführten Gründen nicht darauf ankommt, ob aus heutiger Sicht sämtliche 1849 Zuteilungsentscheidungen „richtig“ in dem Sinne waren, als eine Zuteilung zum jetzigen Zeitpunkt identisch ausfiele, gebietet es die nach § 86 Abs. 1 VwGO bestehende Amtsermittlungspflicht auch nicht, dass das Gericht -ggf. wie von den Klägerinnen vorgeschlagen, mit Hilfe einer Wirtschaftsprüfungsgesellschaft oder Anwaltskanzlei- die „Richtigkeit“ sämtlicher 1849 Zuteilungsentscheidungen zu überprüfen hat. Unabhängig von den praktischen Schwierigkeiten und dem Aufwand, den eine solche Komplettprüfung erforderte und welcher bereits die Frage nach der Zumutbarkeit der geforderten Amtsermittlung aufwirft (vgl. dazu Kopp/ Schenke, § 86, Rdnr. 5), könnten zum einen bestandskräftige Zuteilungsentscheidungen nicht ohne weiteres im hiesigen Verfahren zur Überprüfung gestellt werden (vgl. Kopp/Schenke, § 86, Rdnr. 2 m.w.N.). Darüber hinaus befindet sich eine weitere Vielzahl von Zuteilungsanträgen derzeit noch im Widerspruchsverfahren, so dass auch in diesem Fall keine endgültige Überprüfung möglich wäre. Schließlich könnte eine Überprüfung der einzelnen Zuteilungsentscheidungen durch das Gericht objektiv keine höhere Richtigkeitsgewähr bieten, da auch diese -zumindest vor einer rechtskräftigen Entscheidung- lediglich eine wiederum angreifbare Rechtsauffassung darstellte. Insoweit würde es im Laufe der Instanzen zu einer unendlichen Iteration durch permanente Neuberechnung des Faktors kommen. Ein solcherart ausuferndes juristisches perpetuum mobile wollte der Gesetzgeber mit § 4 Abs. 4 ZuG 2007 nicht schaffen.

Der auf diese Weise von der zuständigen Behörde vor Erlass der eigentlichen Zuteilungsentscheidung ermittelte Kürzungsfaktor ist auch nicht flexibel in dem Sinne, als dass er durch spätere Veränderungen der Zuteilungsmenge, etwa durch Entscheidungen im Widerspruchsverfahren oder im Rahmen verwaltungsgerichtlicher Entscheidungen, während der Zuteilungsperiode ständig angepasst werden müsste (so aber Kobes in: Elspas/Salje/Stewing: Emissionshandel, Kapitel 19, Rdnr. 97 ff.). Etwaige nachträgliche Veränderungen lassen die Rechtmäßigkeit der anteiligen Kürzung und die Höhe des Kürzungsfaktors in den angegriffenen Bescheiden unberührt und führen nicht dazu, dass der sog. zweite Erfüllungsfaktor neu berechnet werden müsste. Zum einen ist weder aus dem Gesetz, noch sonst ersichtlich, auf welche Weise nachträgliche Veränderungen der verteilten Menge an Berechtigungen berücksichtigt werden könnten bzw. müssten. Die vorliegende Situation ist insoweit auch nicht mit klassischen Kontingent-Konstellationen, wie etwa dem Hochschulzulassungsrecht vergleichbar, bei denen nachträgliche Veränderungen in der Regel zu einem Anspruch auf weitere Ausschüttung des kontingentierten Gutes führen. Im Unterschied zu sonstigen grundrechtstangierenden Budgetentscheidungen ist eine Maximalauslastung der Kapazitäten im Emissionshandelsrecht verfassungsrechtlich schon deshalb nicht zwingend geboten, weil die Einführung des Emissionshandelssystems die Verknappung von CO2-Ausstoßrechten als Ziel hat und die anteilige Kürzung des § 4 Abs. 4 ZuG 2007 eben keine Ultima-Ratio-Funktion erfüllt. Im Übrigen wird die Grundrechtsausübung der Eigentums- und Berufsfreiheit durch die Anwendung der anteiligen Kürzung in keiner Weise vereitelt. Der Anlagenbetreiber ist lediglich gehalten, seine CO2-Emissionen zu reduzieren oder auf dem Markt zusätzliche Berechtigungen zu erwerben. Insoweit kann die Einführung des Emissionshandels statt mit einer Kontingentierung eher mit der Einführung einer Steuer verglichen werden.

Darüber hinaus könnte ein flexibler zweiter Erfüllungsfaktor stets nur eine Momentaufnahme darstellen und wäre einer ständigen Veränderung unterworfen. Diese Veränderung wiederum hinge jeweils u.a. davon ab, ob eine Rücknahmeentscheidung, welche das Budget anschwellen und den Erfüllungsfaktor schrumpfen ließe, bereits bestandskräftig ist. Eine solcher „Tageskurs“ entspricht erkennbar nicht dem Konzept des Zuteilungssystems und würde unter Aufhebung jeder Planungssicherheit für die Anlagenbetreiber zu einer ungewünschten Destabilisierung des Zertifikat-Marktes führen.

V. Da die angegriffenen Zuteilungsbescheide aus den angeführten Gründen rechtmäßig sind und die anteilige Kürzung des § 4 Abs. 4 ZuG 2007 nicht zum wiederholten Male berechnet werden muss, steht den Klägerinnen schließlich auch kein Anspruch auf Neubescheidung ihrer Zuteilungsanträge zu.

Ein zum Erfolg der Klagen führender Anspruch auf weitere Zuteilung von Berechtigungen ergibt sich nicht aus dem Hinweis der Beklagten in den Zuteilungsbescheiden, dass in der nächsten Zuteilungsperiode eine zusätzliche Ausschüttung von Berechtigungen an die von der anteiligen Kürzung besonders betroffenen nichtoptierenden Bestandsanlagen geplant sei. Dabei handelt es sich nicht um eine rechtsverbindliche Zusicherung, sondern lediglich um die Ankündigung einer politischen Initiative ohne Bindungswirkung.

Die Kammer geht jedoch davon aus, dass eine Ausschüttung „überschüssiger“, d.h. an die Beklagte zurückgeflossener Berechtigungen zur Wahrung der Rechtsschutzinteressen der Klägerinnen rechtlich zulässig und rechtspolitisch geboten sein dürfte. Eine solche Nachverteilung mag zwar für die Beklagte mit einem gewissen logistischen Aufwand und praktischen Schwierigkeiten verbunden sein; mit Blick auf das Rechtsschutzinteresse der Klägerinnen und anderer betroffener Anlagenbetreiber erscheint dies jedoch hinnehmbar. Eine erneute Auskehr von zurückgeflossenen Berechtigungen stellt letztlich eine Form der Folgenbeseitigung dar, welche im Rahmen eines eigenständigen neuen Verfahrens angestrebt werden müsste. Im vorliegenden Verfahren könnte der Anspruch nicht durchgesetzt werden, da zum einen wegen des für die Kürzung maßgeblichen Zeitpunktes die ursprüngliche Zuteilungsentscheidung rechtmäßig ist und die Sache darüber hinaus derzeit nicht spruchreif ist. Wie aufgrund der Antwort der Beklagten vom 20. März 2006 auf den gerichtlichen Auflagenbeschluss vom 24. Februar 2006 erkennbar geworden ist, stehen zum jetzigen Zeitpunkt keine Berechtigungen zur Verteilung an die Klägerinnen zur Verfügung.

Inwieweit es zu einem späteren Zeitpunkt zu einer Nachverteilung kommen kann, kann derzeit nicht beurteilt werden. Denkbar wäre beispielsweise die Ausschüttung zu bestimmten Stichtagen, die etwa nach der jährlichen Emissionsberichterstattung liegen könnten. Ob eine derartige Folgenbeseitigung erst am Ende oder gar nach Ablauf der Zuteilungsperiode möglich ist, da erst zu diesem Zeitpunkt sicher feststehen wird, wie viele Berechtigungen tatsächlich an die Beklagte zurückgeflossen sind, und inwieweit dann etwaige Rechtsanwendungsfehler durch die Beklagte, welche zu einer im Nachhinein unnötig erscheinenden anteiligen Kürzung geführt hätten, einen Schadenersatzanspruch der betroffenen Anlagenbetreiber auslösen könnten, kann jedoch im vorliegenden Verfahren dahinstehen.

Einer Ausschüttung zurückgeflossener Berechtigungen an die von der Kürzung betroffenen Anlagenbetreiber steht jedenfalls zunächst nicht, wie die Beklagte meint, entgegen, dass eine solche Nachverteilung weder im TEHG, noch im ZuG 2007 explizit vorgesehen ist. Die Gewährung einer zusätzlichen Begünstigung für die Anlagenbetreiber bedarf keiner ausdrücklichen gesetzlichen Grundlage.

Zwischen den Verfahrensbeteiligten ist unstreitig, dass es im Rahmen der Bearbeitung der ursprünglichen Zuteilungsentscheidungen zu Fehlallokationen gekommen ist, welche bei einzelnen Anlagenbetreibern zu überhöhten oder zu geringen Zuteilungen geführt und den Kürzungsfaktor gemäß § 4 Abs. 4 ZuG 2007 beeinflusst haben. Aufgrund des Rechtsstaatsprinzips und gemäß § 11 TEHG ist die zuständige Behörde verpflichtet, die Richtigkeit der Zuteilungsentscheidungen nachträglich zu überprüfen. Bestehen Anhaltspunkte für eine unrichtige Entscheidung und stellt sich diese als rechtswidrig heraus, so hat die Beklagte nach den allgemeinen Regeln des § 48 VwVfG den Zuteilungsbescheid insoweit zurückzunehmen. In diesem Zusammenhang ist es irrelevant, ob die ursprüngliche Entscheidung auf falschen Angaben des Anlagenbetreibers beruhte oder aufgrund eines Rechtsanwendungs- oder sonstigen Fehlers bei der Behörde falsch war.

Weder das ZuG 2007, noch das TEHG sehen vor, wie mit solchen zurückfließenden Berechtigungen außerhalb der Ex-Post-Kontrolle (z.B. nach § 8 Abs. 4 ZuG 2007) zu verfahren ist. Wenn der Zuteilungsanspruch der Anlagenbetreiber gemäß § 4 Abs. 4 ZuG 2007 aufgrund von fehlerhaften Überallokationen gekürzt wurde, so erscheint es aus Gründen des Lastenausgleichs gerechtfertigt, die nachträglich zurückgeflossenen Berechtigungen wiederum dem Budget zuzuführen, dem sie ursprünglich zu Lasten der von der Kürzung betroffenen Anlagenbetreiber entnommen wurden. Anderenfalls gingen diese Berechtigungen dem Markt ohne Ausgleich verloren. Zwar führte dies zu einer Verstärkung des vom Gesetzgeber erstrebten Verknappungseffekts. Bei der Schaffung des Zuteilungssystems waren jedoch auch die Interessen der betroffenen Wirtschaftskreise zu berücksichtigen. Bereits die Existenz der anteiligen Kürzung gemäß § 4 Abs. 4 ZuG 2007 verdeutlicht, dass es dem Gesetzgeber gerade nicht um eine maximale Verknappung der Berechtigungen, sondern um eine weitestgehende Ausschöpfung der Verteilungsmenge ging. Da das ZuG 2007 weiterhin nicht vorsieht, dass zurückfließende Berechtigungen automatisch gelöscht werden oder der Neuanlagenreserve zufließen sollen, ist davon auszugehen, dass diese auch nach Rückfluss für eine Verteilung zur Verfügung stehen und dem Markt nicht entzogen werden sollen. Die von der Beklagten favorisierte analoge Anwendung von § 6 Abs. 2 ZuG 2007, wonach bestimmte, im Rahmen der Ex-Post-Kontrolle widerrufene Berechtigungen der Reserve für Neuanlagen zufallen, verkennt, dass die vorliegende Regelungslücke nicht planwidrig sein dürfte. Zum einen differenziert die Norm deutlich zwischen den verschiedenen Widerrufsgründen. Hätte der Gesetzgeber schlicht alle zurückfließenden Berechtigungen der Neuanlagenreserve unterstellen wollen, so hätte er auf diese detaillierten Unterscheidungen verzichten können.

Die zurückfließenden Berechtigungen sind auch nicht wegen Art. 38 Abs. 3 RegV (Verordnung EG Nr. 2216/2004 der Kommission vom 21. Dezember 2004) zwingend zu löschen. Zum einen handelt es sich bei der Verteilung der Berechtigungen im Einzelnen um eine Materie, die dem nationalen Gesetzgeber zugewiesen ist. Zum anderen ist Regelungsgegenstand der RegV lediglich die registerrechtliche Handhabung der Berechtigungen, nicht jedoch materiell-rechtliche Aspekte der Zuteilung. Schließlich betrifft Art. 38 Abs. 3 RegV nur diejenigen Fälle, in denen es nach einer von der Kommission genehmigten Korrektur der nationalen Zuteilungstabelle zu einer Reduzierung der zu verteilenden Gesamtmenge kommt. Die Frage, ob es zu einer solchen Korrektur „nach unten“ in jedem Fall bei zurückfließenden Berechtigungen kommen muss, beantwortet die RegV naturgemäß nicht. Dass nicht alle zurückgegebenen Berechtigungen automatisch zu löschen sind, ergibt sich im Übrigen beispielsweise aus Art. 41 RegV, wonach unter bestimmten Umständen zurückgegebene Zertifikate auf dem Konto der Vertragspartei verbleiben.

Darüber hinaus bestehen auch im Hinblick auf das der Richtlinie 2003/87/EG vermeintlich innewohnende Verbot der Ex-Post-Korrektur keine Bedenken gegen eine Nachverteilung zurückgeflossener Berechtigungen. Zunächst führte eine Nachverteilung nicht zu einer Erhöhung der Gesamtmenge der zu verteilenden Berechtigungen. Weiterhin gefährdete eine solche nachträgliche Ausschüttung auch nicht die Entstehung und Stabilität des Zertifikate-Marktes, da sie die Liquidität allenfalls stärken könnte (vgl. dazu 1.3).

Eine Nachverteilung der zurückgeflossenen Berechtigungen muss nach Auffassung der Kammer folgende Aspekte berücksichtigen: zum einen darf sie nur bestandskräftige Widerrufs- oder Rücknahmeentscheidungen bzw. die freiwillige Rückgabe von Berechtigungen in die Nachverteilung einbeziehen. Weiterhin muss die Widerrufs- oder Rücknahmeentscheidung insoweit vollzogen sein, als die Berechtigungen tatsächlich durch Umbuchung an die Konten der Beklagten zurückgegeben worden und auf dem nationalen Vertragskonto tatsächlich verfügbar sind. Bloße zu erwartende Rückflüsse oder Verfahren, in denen die Rückgabe streitbefangen ist, stehen zur Ausschüttung nicht zur Verfügung, da sonst die Gefahr einer Überschreitung der insgesamt zu verteilenden Menge von 495 Mio. oder der Notwendigkeit des nicht vorgesehenen Zukaufs von Berechtigungen durch die Beklagte bestünde.

Aus dem gleichen Grunde darf die Beklagte bei der Auskehr der Berechtigungen eine Saldierung vornehmen, welche etwaige fehlerhafte Minderallokationen berücksichtigt und diese gegen die Rückflüsse aufrechnet. Dies erscheint schon deshalb sinnvoll und notwendig, weil die ursprüngliche Einbeziehung dieser Berechtigungen zu einer weiteren Belastung der Gesamtmenge und damit zu einer Verschärfung des Kürzungsfaktors geführt hätte. Es ist nicht ersichtlich, warum die Anlagenbetreiber durch Zuteilungsfehler zu ihren Gunsten besser gestellt werden sollten. Einen Zukauf durch die Beklagte sieht das Gesetz nur ausnahmsweise in § 6 Abs. 3 ZuG 2007 vor. Der Gefahr eines späteren negativen Saldos nach einer erfolgten Nachverteilung könnte unter anderem durch die Aufnahme von Widerrufsvorbehalten in die Nachverteilungsentscheidungen begegnet werden.

Auch eine Kompensation der Klägerinnen durch Nachverteilung der im Rahmen der Ex-Post-Kontrolle von den sog. Optierern zurückgeflossenen Berechtigungen ist nicht ausgeschlossen. Die Ergebnisse der Emissionsberichterstattung haben gezeigt, dass die Optierer größtenteils im Rahmen der ursprünglichen Zuteilungsentscheidung aufgrund stark überhöhter Produktionsprognosen deutlich mehr Berechtigungen erhalten haben, als ihnen tatsächlich zustehen. Da die anteilige Kürzung gemäß § 4 Abs. 4 ZuG 2007 wohl überhaupt erst wegen der großen Inanspruchnahme der Optionsregelung und der hohen Produktionsprognosen der Optionsanlagen erforderlich geworden war, muss eine Nachverteilung einen Ausgleich zugunsten der von der Kürzung betroffenen nichtoptierenden Bestandsanlagen schaffen. Zwar sieht § 6 Abs. 2 ZuG 2007 vor, dass diejenigen Berechtigungen, welche aufgrund von Widerrufsentscheidungen gemäß §§ 8 Abs. 4 und 11 Abs. 5 ZuG 2007 zurückgeflossen oder nicht ausgegeben worden sind, der Neuanlagenreserve zufließen. Zwar richtet sich gemäß § 7 Abs. 12 Satz 1 ZuG die Zuteilung bei den sog. Optionsanlagen nach § 11 ZuG 2007; allerdings sieht § 7 Abs. 12 Satz 2 ZuG 2007 vor, dass § 6 ZuG 2007 keine Anwendung findet. Eine rein am Wortlaut orientierte Auslegung muss zu dem Ergebnis kommen, dass dies § 6 ZuG 2007 in Gänze und nicht, wie die Beklagte annimmt, lediglich § 6 Abs. 1 ZuG 2007 betrifft. Dies wird durch eine teleologische Auslegung gestützt: die Optionsanlagen bleiben ihrer Natur nach Bestandsanlagen, auf welche -auch von der Beklagten- die anteilige Kürzung angewandt wird und welche, im Gegensatz zu den „echten“ Neuanlagen nach § 11 ZuG 2007 in die nach § 4 Abs. 4 ZuG 2007 zu berechnende Gesamtmenge von 495 Mio. Tonnen einbezogen werden. Stellt sich im Nachhinein heraus, dass die Produktionsprognosen der Optierer überhöht waren und diese im Rahmen der Ex-Post-Korrektur Berechtigungen abgeben müssen, so findet eine durch nichts zu rechtfertigende Lastenumverteilung zu Ungunsten der Bestandsanlagen und zu Gunsten der Neuanlagenreserve statt. Eine unendliche Speisung der Reserve nach § 6 ZuG 2007 mit Berechtigungen hat der Gesetzgeber gerade nicht angestrebt: für den Fall, dass diese nicht ausreichen sollte, ist explizit der Zukauf von Berechtigungen durch die Beklagte vorgesehen.

Bislang ist allerdings der Großteil der in Rede stehenden Berechtigungen nicht an die Beklagte zurückgeflossen, weil im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung noch keine Widerrufsentscheidung nach § 8 Abs. 4 ZuG 2007 ergangen ist. Da diese Ex-Post-Korrektur derzeit noch Gegenstand eines Klageverfahrens der Beklagten vor dem Europäischen Gericht erster Instanz ist, ist nicht absehbar, ob und wann die erforderlichen Widerrufsentscheidungen ergehen werden, inwieweit diese Bestandskraft erlangen werden und die Berechtigungen tatsächlich an die Beklagte zurückgebucht werden.

VI. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO; die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 Abs. 1, Abs. 2 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO (bzw. § 709).

Gemäß §§ 124 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 3, 124 a Abs. 1 Satz 1 VwGO war wegen der grundsätzlichen Bedeutung der Sache die Berufung zuzulassen. Aus dem gleichen Grunde wird gemäß §§ 134 Abs. 1, Abs. 2 i.V.m. § 132 Abs. 2 Nr. 1 die Sprungrevision zugelassen.

Rechtsmittelbelehrung
Gegen dieses Urteil steht den Beteiligten entweder die Berufung oder bei schriftlicher Zustimmung aller Kläger und Beklagten die Revision zu.

Die Berufung ist bei dem Verwaltungsgericht Berlin, Kirchstraße 7, 10557 Berlin, innerhalb eines Monats nach Zustellung des Urteils einzulegen.

Die Berufung ist innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des Urteils zu begründen. Die Begründung ist, sofern sie nicht zugleich mit der Einlegung der Berufung erfolgt, bei dem Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg, Hardenbergstraße 31, 10623 Berlin, einzureichen.

Die Revision ist bei dem Verwaltungsgericht Berlin, Kirchstraße 7, 10557 Berlin, innerhalb eines Monats nach Zustellung des Urteils einzulegen. Die Revisionsfrist ist auch gewahrt, wenn die Revision innerhalb der Frist bei dem Bundesverwaltungsgericht, Simsonplatz 1, 04107 Leipzig, schriftlich oder in elektronischer Form nach Maßgabe der Verordnung über den elektronischen Rechtsverkehr beim Bundesverwaltungsgericht und beim Bundesfinanzhof vom 26. November 2004 (BGBl. I S. 3091) eingelegt wird. Die Zustimmung zu der Einlegung der Revision ist der Revisionsschrift beizufügen oder innerhalb der Revisionsfrist nachzureichen.

Die Revision ist innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung dieses Urteils zu begründen. Die Begründung ist bei dem Bundesverwaltungsgericht, Simsonplatz 1, 04107 Leipzig, schriftlich oder in elektronischer Form einzureichen.

Für das Berufungsverfahren und das Revisionsverfahren besteht Vertretungszwang; dies gilt auch für die Einlegung der Berufung und für die Einlegung der Revision. Danach muss sich jeder Beteiligte, soweit er einen Antrag stellt, durch einen Rechtsanwalt oder einen Rechtslehrer an einer deutschen Hochschule im Sinne des Hochschulrahmengesetzes mit Befähigung zum Richteramt als Bevollmächtigten vertreten lassen. Juristische Personen des öffentlichen Rechts und Behörden können sich auch durch Beamte oder Angestellte mit Befähigung zum Richteramt sowie Diplomjuristen im höheren Dienst, Gebietskörperschaften auch durch Beamte oder Angestellte mit Befähigung zum Richteramt der zuständigen Aufsichtsbehörde oder des jeweiligen kommunalen Spitzenverbandes des Landes, dem sie als Mitglied zugehören, vertreten lassen.

VG 10 A 372.05

VERWALTUNGSGERICHT BERLIN

URTEIL

Im Namen des Volkes

In der Verwaltungsstreitsache

der AG,
vertreten durch den Vorstand,

Klägerin,

Verfahrensbevollmächtigte® :
Rechtsanwälte

g e g e n

die Bundesrepublik Deutschland,
vertreten durch Umweltbundesamt,
Deutsche Emissionshandelsstelle,
Bismarckplatz 1, 14193 Berlin,
Postfach 330022 – PLZ: 14191,

Beklagte,

hat das Verwaltungsgericht Berlin, 10. Kammer, aufgrund
der mündlichen Verhandlung vom 7. April 2006 durch

den Vorsitzenden Richter am Verwaltungsgericht
die Richterin
den Vorsitzenden Richter am Verwaltungsgericht
die ehrenamtliche Richterin
sowie die ehrenamtliche Richterin,

für Recht erkannt:

Die Klage wird abgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.

Das Urteil ist wegen der Kosten gegen Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung in Höhe von 110 % des aus dem Urteil zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Berufung und die Sprungrevision werden zugelassen.

Tatbestand

Die Klägerin wendet sich gegen die Kürzung der ihr zugeteilten Berechtigungen nach dem Treibhausgasemissionshandelsgesetz bzw. dem Zuteilungsgesetz 2007.

Im sog. Kyoto-Protokoll vom Dezember 1997 verpflichteten sich die Europäische Union sowie ihre einzelnen Mitgliedsstaaten zu einer Reduzierung ihrer Treibhausgasemissionen. Zur Erfüllung dieser Verpflichtung einigten sich die EU-Mitgliedsstaaten untereinander auf eine Lastenverteilung (sog. Burden-sharing-agreement), welche den Mitgliedsstaaten unterschiedliche Klimaschutzziele vorgibt. Die Beklagte muss nach der Lastenvereinbarung ein Emissionsminderungsziel von 21 % gegenüber 1990 erfüllen. Durch die sog. Emissionshandelsrichtlinie vom 13. Oktober 2003 wurden die Mitgliedsstaaten der EU zur Einführung eines anlagenbezogenen Emissionshandelssystems in den Sektoren Energiewirtschaft und energieintensive Industrie verpflichtet. In der Bundesrepublik wurden zur Umsetzung der Emissionshandelsrichtlinie u.a. das Gesetz über den Handel mit Berechtigungen zur Emission von Treibhausgasen (TEHG) sowie das Gesetz über den nationalen Zuteilungsplan für Treibhausgas-Emissionsberechtigungen in der Zuteilungsperiode 2005 bis 2007 (ZuG 2007) erlassen. Während das TEHG den Rahmen für den Emissionshandel insgesamt vorgibt, legt das ZuG jeweils für eine Zuteilungsperiode die konkreten Allokationsregeln fest. Das Grundprinzip des Emissionshandels besteht darin, zur Einhaltung der international eingegangenen Verpflichtungen auf nationaler Ebene eine Obergrenze für die Emission von Kohlendioxid festzulegen, welche dann durch die Ausgabe von sog. Berechtigungen auf die einzelnen Anlagenbetreiber verteilt wird. Im Folgejahr muss der Anlagenbetreiber eine der Menge der von ihm verursachten CO2-Emissionen entsprechende Menge an Berechtigungen abgeben. Reicht die Menge der zugeteilten Berechtigungen im Einzelfall nicht aus, so hat der Anlagenbetreiber die Wahl, seine Emissionen entweder durch Modernisierungsmaßnahmen selbst zu vermindern oder auf dem Markt zusätzliche Berechtigungen zu erwerben.

Die Klägerin ist ein Unternehmen der Energiewirtschaft und betreibt u.a. das Heizwerk W_____. Dabei handelt es sich um eine sog. Optionsanlage, d.h. eine Anlage, für welche die Klägerin die Zuteilung von Berechtigungen nicht nach dem sog. Grandfathering-Prinzip des § 7 Abs. 1 bis 6 ZuG 2007 auf der Grundlage historischer Emissionen, sondern gemäß der sog. Optionsregelung des § 7 Abs. 12 ZuG 2007 nach § 11 ZuG 2007, der für Neuanlagen maßgeblichen Vorschrift, beantragt hatte. Die Zuteilung nach § 11 ZuG 2007 erfolgt aufgrund einer Prognose der Produktionsmenge und unter Zugrundelegung sog. Benchmarks. Darunter versteht man Emissionswerte, die Anlagen gleicher Produktionsart je erzeugter Produkteinheit bei bester verfügbarer Technik aufweisen.

Im Rahmen von Musterverfahren wendet sich die Klägerin zusammen mit den Klägerinnen der Verfahren VG 10 A 295.05, VG 10 A 344.05, VG 10 A 352.05 und VG 10 A 462.05 gegen eine konkrete Zuteilungsregel, die eine Vielzahl von Anlagenbetreibern betrifft. § 4 Abs. 4 ZuG 2007 sieht für den Fall, dass die Gesamtmenge der zuzuteilenden Berechtigungen mit Ausnahme der nach § 11 für Neuanlagen zuzuteilenden Berechtigungen pro Jahr den Gegenwert von 495 Mio. Tonnen Kohlendioxid übersteigt, vor, dass die vorgenommenen Zuteilungen an die Anlagen, die dem Erfüllungsfaktor (§ 5 ZuG 2007) unterliegen, anteilig gekürzt werden.

Nach Berechnungen der Beklagten ist es für die erste Zuteilungsperiode zu einer Überschreitung um 42 Mio. Tonnen, also von 14 Mio. Tonnen pro Jahr gekommen. Deshalb wurde auch bei der Klägerin die Zuteilung unter Berufung auf § 4 Abs. 4 ZuG 2007 um insgesamt ca. 4,62 % gekürzt.

Die Klägerinnen in den Musterverfahren halten die anteilige Kürzung für rechtswidrig und beanstanden darüber hinaus deren Anwendung auf Optionsanlagen. Sie begehren in erster Linie die Mehrzuteilung von Berechtigungen, wie sie sich ohne die Anwendung des Kürzungsfaktors ergäbe.

Sie sind teilweise der Ansicht, das Emissionshandelssystem sei bereits insgesamt gemeinschaftsrechtswidrig, da es in die Nutzungsbefugnis an Produktionsanlagen und in die gemeinschaftsrechtlich geschützte Berufsfreiheit eingreife und dieser Eingriff mangels Übergangs- und Härtefallregelungen nicht zumutbar sei.

Darüber hinaus meinen die Klägerinnen, § 4 Abs. 4 ZuG 2007 werde den gemeinschaftsrechtlichen Anforderungen der Emissionshandelsrichtlinie nicht gerecht, da insbesondere das dort geregelte Transparenzgebot verletzt werde. Der einzelne müsse in der Lage sein, die exakte Anzahl der ihm zuzuteilenden Berechtigungen selbst zu ermitteln, was im Rahmen von § 4 Abs. 4 ZuG 2007 nicht gewährleistet sei. Ferner würden im Rahmen von § 4 Abs. 4 ZuG 2007 die individuellen Emissionsminderungspotentiale der einzelnen Anlagen nicht beachtet, wie dies jedoch von der Emissionshandelsrichtlinie gefordert werde.

Zudem verstoße § 4 Abs. 4 ZuG 2007 gegen deutsches Verfassungsrecht, u.a. gegen das aus Art. 20 Abs. 3 GG resultierende Rechtsstaatsprinzip. Zum einen sei § 4 Abs. 4 Zug 2007 zu unbestimmt und entspreche nicht den Anforderungen an Normklarheit und Widerspruchsfreiheit, da sich dem Normadressaten die auf ihn zukommende Belastung nicht in konkreter Weise erschließe. Darüber hinaus sei aufgrund der Formulierung unklar, welche Anlagen überhaupt von der Kürzung erfasst würden und wie sich die Gesamtmenge der zuzuteilenden Berechtigungen errechne.

Die anteilige Kürzung des § 4 Abs. 4 ZuG 2007 stelle weiterhin als wirtschaftslenkende Maßnahme einen Eingriff in die durch Art. 12 GG garantierte Berufsfreiheit in Form einer Berufsausübungs- bzw. gar einer Berufswahlregelung dar. Dieser Eingriff sei rechtswidrig, da er nicht durch ausreichende Gründe des Allgemeinwohls gerechtfertigt und darüber hinaus unverhältnismäßig sei. Die Klägerinnen meinen weiter, die Vorschrift des § 4 Abs. 4 ZuG 2007 sei bereits nicht geeignet, um das mit ihr und dem ZuG 2007 insgesamt verfolgte Ziel zu fördern.

Die in § 4 Abs. 4 ZuG 2007 vorgesehene anteilige Kürzung sei darüber hinaus auch nicht erforderlich. Dies ergebe sich schon daraus, dass sie weder in der Emissionshandelsrichtlinie, noch im ersten Gesetzentwurf des Zuteilungsgesetzes 2007 vorgesehen gewesen sei. Von der Systementscheidung des europäischen Gesetzgebers für den Emissionshandel sei sie nicht erfasst. Belegt werde dies im Übrigen dadurch, dass keiner der nationalen Allokationspläne der 24 übrigen Mitgliedsstaaten eine solche anteilige Kürzung enthalte.

Außerdem sei die anteilige Kürzung nur dann erforderlich, wenn das nationale Emissionsziel als starre Obergrenze anzusehen sei. Dies lege zwar das dem Emissionshandel zugrunde liegende Prinzip des „cap and trade“ nahe; dem Wortlaut und der systematischen Stellung nach handele es sich jedoch bei dem nationalen Emissionsziel um eine unverbindliche Vorgabe bzw. um einen „Programmsatz“, der eine bloße staatliche Selbstverpflichtung begründe. Darüber hinaus sei die durch den Gesetzgeber vorgenommene Mengenplanung auch deshalb fehlerhaft, weil das Mengengerüst auf der Grundlage einer freiwilligen Datenerhebung der Anlagenbetreiber ermittelt worden sei, ohne dass diese Angaben auf ihre Richtigkeit überprüft worden wären. Damit genüge die Mengenplanung nicht den vom Bundesverfassungsgericht an Prognoseentscheidungen gestellten Anforderungen.

Die anteilige Kürzung sei auch insoweit nicht erforderlich im Sinne des Verhältnismäßigkeitsgebots, als die Beklagte durch den staatlichen Ankauf von Berechtigungen oder Emissionsgutschriften aus Joint-implementation (JI)- oder Clean-development-mechanism (CDM)-Projekten, den sog. flexiblen Mechanismen, für die Einhaltung des Ziels Sorge tragen könne, was in den Allokationsplänen anderer Mitgliedsstaaten auch ausdrücklich vorgesehen sei. Als milderes Mittel wäre darüber hinaus auch die verstärkte sektorenbezogene Allokation in Betracht zu ziehen gewesen.

Darüber hinaus verletze § 4 Abs. 4 ZuG 2007 das Eigentumsgrundrecht aus Art. 14 GG. Der mit der Einführung des Emissionshandels erfolgte grundlegende Systemwechsel stelle einen rechtswidrigen Eingriff in bestandskräftige Eigentumspositionen dar. Ferner sei die Regelung des § 4 Abs. 4 ZuG 2007 in Ermangelung einer spezifischen Härtefallregelung, welche eine Ausnahme von der anteiligen Kürzung vorsehe, verfassungswidrig. Die Härtefallvorschriften der § 7 Abs. 10 und 11 ZuG 2007 stellten keine geeignete Kompensationsmöglichkeit dar, da im Zeitpunkt der Antragstellung für die Betreiber noch nicht absehbar gewesen sei, ob und in welcher Höhe eine anteilige Kürzung vorgenommen werden würde.

Schließlich sei § 4 Abs. 4 ZuG 2007 auch deshalb verfassungswidrig, weil die Anwendung der anteiligen Kürzung zu gleichheitswidrigen Ergebnissen führe. Zunächst komme es zu Lasten von Energie und Industrie zu einer Verschiebung zwischen den einzelnen volkswirtschaftlichen Sektoren, da derzeit nur diese vom Emissionshandel erfasst seien. Dabei würden auch die unterschiedlichen Emissionsminderungspotentiale der einzelnen Sektoren und Anlagen nicht berücksichtigt. Darüber hinaus würden innerhalb der betroffenen Sektoren Neuanlagen ( § 11 ZuG 2007), jüngere Bestandsanlagen, die zwischen 1. Januar 2003 und 31. Dezember 2004 in Betrieb genommen worden sind ( § 8 ZuG 2007), und solche, die nach 1994 bestimmte Emissionsminderungsmaßnahmen durchgeführt hätten (§ 12 ZuG 2007, sog. Early-Action-Anlagen), gegenüber den Bestandsanlagen insgesamt bevorzugt, da auf diese Anlagen die anteilige Kürzung des § 4 Abs. 4 ZuG 2007 nicht angewandt werde. Die Anwendung der anteiligen Kürzung auf die Optionsanlagen stelle auch deshalb einen Verstoß gegen Art. 3 GG dar, da die Optionsanlagen im Gegensatz zu den „echten“ Neuanlagen ohne sachlichen Grund schlechter gestellt würden, obwohl diese aufgrund der jeweiligen Zugrundelegung der Benchmarks derselben Vergleichsgruppe angehörten. Es sei vielmehr gerechtfertigt, diese beiden Anlagentypen, die jeweils moderne Anlagen mit geringerem Emissionsminderungspotential betrieben als nichtoptierende Bestandsanlagen, letzteren gegenüber durch die Aussparung von der anteiligen Kürzung zu bevorzugen. Die Nichtanwendung des zweiten Erfüllungsfaktors auf die Optionsanlagen führe auch nicht, wie die Beklagte meine, zu einer zweckwidrigen Besserstellung derselben gegenüber den sonstigen Bestandsanlagen. Die Optionsanlagen hätten sich bewusst den Benchmarks, also den besten verfügbaren Techniken unterworfen. Bei diesen ohnehin hohen technischen Standards entsprechenden Anlagen bestehe kein Bedürfnis, weitere Kohlendioxidreduktionsanreize zu schaffen.

Mit der undifferenzierten Anwendung der anteiligen Kürzung des § 4 Abs. 4 ZuG 2007 habe der Gesetzgeber eine unzulässige Typisierung vorgenommen. Eine ausgewogene Lastenverteilung sei jedoch ohne weiteres möglich gewesen. Die Höhe des Kürzungsfaktors zeige, dass die Austarierung der Zuteilungsregeln nicht gelungen sei. Nach Ansicht der Klägerinnen sei es regelrecht systemwidrig, den „zweiten Erfüllungsfaktor“ des § 4 Abs. 4 ZuG 2007 auf Anlagen anzuwenden, bei denen der erste Erfüllungsfaktor des § 5 ZuG 2007 nicht zum Zuge komme. Die Klägerinnen meinen ferner, ein wichtiges Anliegen der von der Option Gebrauch machenden Anlagen sei es, durch die Nichtanwendung des ersten Erfüllungsfaktors über einen Zeitraum von 14 Jahren Planungs- und Investitionssicherheit zu gewinnen. Diese werde jedoch durch die Anwendung der anteiligen Kürzung zunichte gemacht.

Wortlaut, Systematik und Sinn und Zweck des § 4 Abs. ZuG 2007 verböten die Anwendung der Vorschrift auf Optionsanlagen. Der Wortlaut des § 4 Abs. 4 ZuG 2007 nehme die Optionsanlagen in doppelter Hinsicht aus dem Anwendungsbereich aus: zum einen seien Zuteilungen nach § 11 ZuG 2007 ausdrücklich aus der zu berücksichtigenden Gesamtmenge ausgeschlossen; zum anderen sollten nur solche Anlagen von der anteiligen Kürzung betroffen sein, die dem Erfüllungsfaktor unterliegen. Nach § 7 Abs. 12 i.V.m. § 11 Abs. 1 Satz 3 ZuG 2005 treffe dies gerade auf die Optionsanlagen nicht zu.

Insbesondere sei der Verweis in § 7 Abs. 12 ZuG auf § 11 ZuG 2007 kein Rechtsfolgenverweis, sondern als Rechtsgrundverweis dahingehend zu verstehen, dass die Zuteilung vollumfänglich nach den Zuteilungsvorschriften für Neuanlagen erfolgen solle und die Optionsanlagen nicht mehr als Bestandsanlagen anzusehen seien. Dies ergebe sich u.a. aus der Verwendung des Wortes „statt“ in § 7 Abs. 12 ZuG 2007. Im Übrigen habe sich der Gesetzgeber dafür entschieden, nur auf nichtoptierende Bestandsanlagen den ersten Erfüllungsfaktor des § 5 ZuG 2007 anzuwenden, die damit in besonderem Maße zur Gesamtreduktionsverpflichtung beitragen sollten. Die von der Beklagten vorgenommene Auslegung überschreite den vom Gesetzgeber bewusst gewählten Wortlaut und sei deshalb unzulässig.

Auch die Systematik spreche gegen eine Anwendung von § 4 Abs. 4 ZuG 2007 auf die Optionsanlagen: § 6 ZuG 2007, welcher die Reserve für Neuanlagen regelt, betreffe explizit ausschließlich echte Neuanlagen; wenn der Gesetzgeber diese Norm aus dem Rechtsfolgenkreis des § 11 ZuG 2007 eigens herausnehmen konnte, hätte er dies bei entsprechender Intention auch bezüglich § 4 Abs. 4 ZuG 2007 regeln können. Dass dies unterblieben sei, spreche vielmehr dafür, dass auf die Optierer vollumfänglich die Rechtsfolgen des § 11 ZuG 2007 Anwendung finden sollten. Die von der Beklagten insoweit vorgenommene Unterscheidung zwischen Anlagen und Zuteilungen und die von ihr zitierte sog. Anlagenakzessorietät finde weder im Gesetz eine Stütze, noch sei sie in sonstiger Weise nachzuvollziehen.

Die Einbeziehung der Optionsanlagen in den Kreis der anteilig zu kürzenden Zuteilungen verkenne ferner den engen Regelungszusammenhang zwischen dem Emissionshandelsrecht und dem Immissionsschutzrecht. Die emissionshandelsrechtliche Abgabepflicht modifiziere und konkretisiere wegen § 5 Abs. 1 Satz 2 BImSchG für genehmigungspflichtige Anlagen die ohnehin bestehende Vorsorgepflicht gemäß § 5
Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BImSchG. Die Zulässigkeit von Anforderungen an Anlagen sei generell durch den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit begrenzt, wobei die Verhältnismäßigkeitsgrenze im Immissionsschutzrecht durch den Stand der Technik gezogen werde. Anforderungen an Anlagen, die über den Stand der Technik hinausgingen, seien im Immissionsschutzrecht wie im Emissionshandelsrecht unzulässig, weil der Maßstab des Standes der Technik mit dem Maßstab der für die Benchmarks maßgeblichen besten verfügbaren Techniken identisch sei. Da die Optionsanlagen wie Neuanlagen jeweils nur eine Anzahl von Berechtigungen erhielten, die der Produktionsprognose unter Zugrundelegung der besten verfügbaren Technik entspreche, dürfe diese Zuteilung nicht weiter gemäß § 4 Abs. 4 ZuG 2007 gekürzt werden, da dies ebenso unverhältnismäßig sei, als werde im Immissionsschutzrecht ein strengeren Maßstab als der Stand der Technik angelegt.

Die Anwendung der anteiligen Kürzung auf die Optionsanlagen sei auch nicht zur Einhaltung des caps geboten, da sich durch die Nichtberücksichtigung der Optierer lediglich die anteilige Kürzung für andere Anlagentypen erhöhe. Drohe etwa durch das unerwartet häufige Gebrauchmachen von der Option eine Überschreitung der Gesamtmenge, so stelle dies ein strukturelles Problem der Zuteilungsregeln dar und dürfe nicht zu Lasten der Optionsanlagen gehen.

Schließlich sei die Anwendung der anteiligen Kürzung auf die Optionsanlagen eine rein politische Entscheidung der Exekutive entgegen dem Willen des Gesetzgebers. Vor Beginn des Zuteilungsverfahrens sei ausdrücklich nicht beabsichtigt gewesen, die anteilige Kürzung auf die Optionsanlagen zu erstrecken. Erst durch die für die Beklagte offenbar überraschend häufige Nutzung der Optionsregelung habe sich die Notwendigkeit einer zuvor nicht vorgesehenen Anwendung der Kürzung auf die Optionsanlagen herausgestellt. Diese Entscheidung, welche dem Wortlaut der Vorschrift entgegenstehe, müsse aber durch den Gesetzgeber getroffen werden.

Weiterhin sei auch die konkrete Anwendung der in § 4 Abs. 4 ZuG 2007 vorgesehenen Kürzung durch die zuständige Behörde insgesamt rechtswidrig. Zum einen seien die Tatbestandsvoraussetzungen der Norm nicht gegeben, da überhaupt nicht gesichert sei, dass es tatsächlich zu einer Überschreitung der Gesamtmenge gekommen sei bzw. kommen werde. Dies ergebe sich in keiner Weise aus den Bescheiden oder aus sonstigen, der Öffentlichkeit zugänglichen Dokumenten. Es sei davon auszugehen, dass etliche Zuteilungsentscheidungen rechtswidrig gewesen seien, weshalb es im großen Stil zu Fehlallokationen an andere Anlagenbetreiber gekommen sei. Erst durch diese rechtswidrigen Überallokationen sei es zur Notwendigkeit der anteiligen Kürzung gekommen. Bei der Berechnung der Kürzung handele es sich um eine rein administrative Entscheidung, die das Gericht in vollem Umfang im Einzelnen rechnerisch nachzuprüfen habe.

Weiterhin sei der von der Beklagten für die Kürzung gewählte Zeitpunkt nicht in verfassungskonformer Weise gewählt. Da erst am Ende der Zuteilungsperiode die endgültige Zahl der zuzuteilenden Berechtigungen feststehe, dürfe die anteilige Kürzung auch erst zu diesem Zeitpunkt bzw. erst nach Bestandskraft aller Zuteilungsbescheide erfolgen. Die Beklagte sei jedoch zumindest verpflichtet gewesen, eine Hochrechnung über die voraussichtlich zurückfließenden Berechtigungen anzustellen und diese in die Berechnung des Kürzungsfaktors einzustellen.

Die Klägerinnen gehen weiter davon aus, dass der Kürzungsfaktor auch deshalb falsch berechnet sei, weil es während des Verlaufs der Zuteilungsperiode immer wieder zu deutlichen Rückflüssen von Berechtigungen komme. Einer der Klägerinnen sei bereits jetzt mindestens ein Fall eines nachträglichen Widerrufs von mehr als 1 Mio. Berechtigungen bekannt. Unklar sei, wie mit solchen Rückflüssen verfahren werde, da diese im Gegensatz zu Rückflüssen aus Widerrufen bei Optionsanlagen (§ 11 Abs. 5 i.V.m. § 8 Abs. 3, 4) zumindest nach dem Wortlaut des Gesetzes nicht der Reserve für Neuanlagen zuflössen. Für die Verwendung solcher zurückgeflossenen Berechtigungen fehle eine hinreichende Rechtsgrundlage. Da sie jedoch in jedem Fall am Ende der Zuteilungsperiode erlöschten, würden widerrufene Berechtigungen in jedem Fall in rechtswidriger Weise nicht nur den von der anteiligen Kürzung betroffenen Anlagen, sondern dem Markt insgesamt entzogen. Das Risiko für behördliche Fehlentscheidungen dürfe nicht als Sonderopfer auf die Betreiber abgewälzt werden. Da es im Rahmen von Verpflichtungsklagen bezüglich der maßgeblichen Sach- und Rechtslage auf den Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung ankomme, seien zwischenzeitlich zurückgeflossene Berechtigungen nunmehr an die von der Kürzung betroffenen Betreiber auszukehren.

Die Klägerin im vorliegenden Verfahren beantragt,
die Beklagte unter Abänderung des Bescheides des Umweltbundesamtes, Deutsche Emissionshandelsstelle, vom 16. Dezember 2004 und des Widerspruchsbescheides derselben Behörde vom 5. Oktober 2005 zu verpflichten, ihr für die Zuteilungsperiode 2005 bis 2007 Emissionsberechtigungen für den Betrieb der Anlage des Heizwerkes W_____ in einer Höhe zuzuteilen, wie sie sich ohne Anwendung der anteiligen Kürzung gemäß § 4 Abs. 4 ZuG 2007 ergibt, nämlich 1.073 Emissionsberechtigungen mehr, also insgesamt 23.228 Emissionsberechtigungen,

hilfsweise,
die Klägerin für die Anwendung der anteiligen Kürzung nach § 4 Abs. 4 ZuG 2007 über den Rückfluss von Emissionsberechtigungen aufgrund der im Zuteilungsgesetz 2007 vorgesehenen Ex-Post-Anpassungen zu kompensieren.

Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hält sowohl die anteilige Kürzung nach § 4 Abs. 4 ZuG 2007 insgesamt, als auch deren konkrete Anwendung und die Erstreckung auf Optionsanlegen für rechtmäßig.

Sie verweist zunächst auf die Funktion der anteiligen Kürzung. Die mit dem Emissionshandel angestrebten Ziele der Reduzierung von Treibhausgasemissionen und die Schaffung von wirksamen Anreizen zur Vermeidung von Emissionen erforderten es, dass die Zahl der verfügbaren Berechtigungen geringer sei als der tatsächliche Bedarf der Anlagen. Zwar sei ursprünglich geplant gewesen, diesen Verknappungseffekt in erster Linie durch den in § 5 ZuG 2007 festgelegten ersten Erfüllungsfaktor zu erreichen; aufgrund der Modifizierung der Zuteilungsregeln im Gesetzgebungsverfahren, insbesondere durch die Einführung der Optionsmöglichkeit des § 7 Abs. 12 ZuG 2007, sei es jedoch erforderlich geworden, § 4 Abs. 4 ZuG 2007 als weiteren Korrekturmechanismus zur Einhaltung des cap vorzusehen.

Weder das Emissionshandelssystem insgesamt, noch § 4 Abs. 4 ZuG 2007 verstoße gegen Gemeinschaftsrecht. Dem Gemeinschaftsrecht sei zunächst nicht zu entnehmen, dass als Zuteilungskriterium ausschließlich oder vorrangig das jeweilige Emissionsminderungspotential der Anlage zu berücksichtigen sei. Anhang III der Richtlinie beziehe sich vielmehr nur auf die Gesamtmenge der zuzuteilenden Berechtigungen. Dieser Verpflichtung zur Berücksichtigung der Emissionsminderungspotentiale sei der Gesetzgeber beispielsweise durch die Einführung der Regeln für prozessbedingte Emissionen nachgekommen.

Die Beklagte hält § 4 Abs. 4 ZuG 2007 darüber hinaus auch für verfassungsgemäß.

Die Vorschrift sei zunächst bestimmt genug, da für die Anlagenbetreiber vorhersehbar gewesen sei, dass es ggf. zu einer anteiligen Kürzung kommen werde, so dass bereits die Antragstellung mit der Möglichkeit der Kürzung belastet gewesen sei. Das Rechtsstaatsprinzip verlange nicht, dass staatliches Handeln in jedem Detail für den Betroffenen vorhersehbar und berechenbar sei.

Ein Verstoß gegen die Eigentumsgarantie sei nicht gegeben. Dabei sei zu berücksichtigen, dass ein Eingriff in grundrechtlich geschützte Positionen allenfalls in der sich aus § 6 Abs. 1 TEHG ergebenden Abgabepflicht zu sehen sei. Die die Anlagenbetreiber begünstigende Zuteilungsentscheidung hingegen stelle keinerlei Verkürzung von Rechten dar, weshalb auch die anteilige Kürzung des § 4 Abs. 4 ZuG 2007 nicht isoliert gesehen werden könne.

Im Lichte dessen sei die Regelung des § 4 Abs. 4 ZuG 2007 auch verhältnismäßig. Die Reduktion von Treibhausgasen im Sinne des Staatsziels Umweltschutz sei ein verfassungsrechtlich legitimes Ziel, wobei dem Gesetzgeber bezüglich der Maßnahmen zur Zielerreichung ein weiter Entscheidungsspielraum zustehe. § 4 Abs. 4 ZuG 2007 sei insoweit sowohl geeignet, als auch erforderlich. Insbesondere seien keine weniger belastenden Mittel als Alternative denkbar. So sei eine andere Sektorenallokation kein milderes Mittel, weil sie Fragen der Gleichbehandlung aufwerfe. Der Einsatz von flexiblen Mechanismen bzw. der Ankauf von zusätzlichen Berechtigungen stellten ebenfalls keine milderen Mittel dar, da sie das Ziel lediglich veränderten und nicht zu dessen Einhaltung beitragen könnten.

Schließlich sei die Kürzungsregel des § 4 Abs. 4 ZuG 2007 auch angemessen. Es sei dem Prinzip des Emissionshandels immanent, dass eine gewisse Knappheit an Berechtigungen herrschen müsse. Im Rahmen der praktischen Konkordanz und seines Einschätzungsspielraumes habe sich der Gesetzgeber primär für die Zuteilung auf der Basis historischer Emissionen entschieden, weshalb auch die Kürzung erforderlich geworden sei. Insbesondere durch die Möglichkeit der Option habe der Gesetzgeber jedoch den Bestandsanlagen die Möglichkeit gegeben, sich für eine für sie günstige Variante der Zuteilung zu entscheiden.

Auch ein Verstoß gegen Art. 12 GG sei nicht gegeben. Die in der Einführung des Emissionshandels liegende Berufsausübungsregelung sei durch vernünftige Gründe des Allgemeinwohls gerechtfertigt.

Weiterhin liege auch kein Verstoß gegen das Gleichheitsgebot des Art. 3 GG vor. Im Rahmen der gebotenen Typisierung sei zu berücksichtigen, dass es bei der Zuteilung von Berechtigungen in erster Linie um eine Begünstigung gehe, weshalb der Gesetzgeber auch bei der Bildung von Vergleichsgruppen, ebenso wie bezüglich der Frage, für welche Fälle er welche Vergünstigungen vorsehe, über einen sehr weiten Gestaltungsspielraum verfüge.

Darüber hinaus sei die Vorschrift des § 4 Abs. 4 ZuG 2007 von der zuständigen Behörde auch richtig angewandt worden. Die zuzuteilende Gesamtmenge habe das Ziel von 495 Mio. Tonnen im Zeitpunkt der Berechnung der anteiligen Kürzung überschritten. Dabei seien in die zu berücksichtigende Gesamtmenge auch die „Optierer“ einzustellen gewesen. Von der maßgeblichen Gesamtmenge abzuziehen seien nach Wortlaut und Sinn und Zweck der Norm lediglich die Zuteilungen für „echte“ Neuanlagen nach § 11 ZuG 2007 gewesen, was sich auch aus der Zusammenschau mit dem nationalen Allokationsplan ergebe.

Die Beklagte leitet aus Wortlaut, Systematik und Sinn und Zweck der anteiligen Kürzung des § 4 Abs. 4 ZuG 2007 ab, dass diese auch für die Optionsanlagen gelten müsse. Die Kürzung betreffe die Optionsanlagen in ihrer Anlageneigenschaft als Bestandsanlagen, welche sie durch die Ausübung der Option nicht verloren hätten. Insoweit „unterlägen“ sie im Sinne von § 4 Abs. 4 ZuG 2007 theoretisch weiterhin dem Erfüllungsfaktor des § 5 ZuG 2007; er finde jedoch lediglich „keine Anwendung“ (sog. Anlagenakzessorietät der anteiligen Kürzung). Bei § 7 Abs. 12 ZuG 2007 handele es sich um einen bloßen Rechtsfolgenverweis. Dessen Stellung im Rahmen von § 7 ZuG 2007 belege die grundsätzliche Zugehörigkeit der betroffenen Anlagen zu den Bestandsanlagen.

Aus der Bedeutung des § 4 Abs. 4 ZuG 2007 als „Stellschraube“ für die Einhaltung des Gesamtbudgets müsse folgen, dass die anteilige Kürzung alle Bestandsanlagen zu erfassen habe. Dafür spreche insbesondere auch die Tatsache, dass es, falls die anteilige Kürzung auf Optierer nicht angewendet werden würde, zu einem Selbstverstärkungseffekt (sog. „Run“) komme: die eher als Ausnahme gedachte Option würde für immer mehr Anlagen attraktiv, so dass von der Regelzuteilung nach dem Grandfathering-Prinzip immer weniger Gebrauch gemacht würde, was wiederum zu einer noch stärkeren Belastung des Gesamtbudgets führe und eine weitere Kürzung erforderlich mache. Dass diese nicht zu Lasten der nichtoptierenden Bestandsanlagen ausfallen könne, liege auf der Hand. Im Übrigen bestünde dann für Optierer, die nahezu eine Vollausstattung erreichen könnten, kein Anreiz mehr zur Vermeidung von Emissionen und zur Inanspruchnahme anderer Sonderzuteilungsregeln wie z.B. den Early-Action-Vorschriften.

Durch die Anwendung der anteiligen Kürzung auf Optionsanlagen komme es auch nicht zu einer gleichheitswidrigen Schlechterstellung gegenüber Neuanlagen. Zwar würden beide Gruppen ihre Zuteilung nach § 11 ZuG 2007 beantragen. Sie seien jedoch insoweit nicht vergleichbar, als es bei optierenden Bestandsanlagen keineswegs gesichert sei, dass diese über die besten verfügbaren Techniken verfügten. Auch die Besserstellung von Anlagen, welche von den Sonderzuteilungsregeln der §§ 12 und 13 ZuG 2007 Gebrauch gemacht hätten, sei aus der Systematik des Gesetzes heraus gerechtfertigt. Diese Anlagen sollten möglichst eine bedarfsgerechte Vollausstattung erhalten.

Maßgeblicher Zeitpunkt für die Berechnung der anteiligen Kürzung sei schließlich einzig der Zeitpunkt unmittelbar vor Erlass der behördlichen Zuteilungsentscheidungen, was sich wiederum ebenfalls aus Wortlaut und Sinn und Zweck von § 4 Abs. 4 ZuG 2007 ergebe. Im Rahmen einer internen Vorprüfung sei zunächst die jeweilige Zuteilungsmenge errechnet worden. Die auf diese Weise festgestellte Menge sei nach Vorliegen der Gesamtmenge um den sich ergebenden Kürzungsfaktor gekürzt worden. Nachträgliche Änderungen, wie etwa Rückflüsse aus Widerrufsentscheidungen, hätten unberücksichtigt zu bleiben. Eine wiederholte oder spätere Anwendung der anteiligen Kürzung sei nicht vorgesehen und vom Gesetzeszweck auch nicht gedeckt. Nur eine einmalige verbindliche Festlegung des Kürzungsfaktors könne die Einhaltung des caps gewährleisten und unendliche Neuberechnungen verhindern. Diese Auslegungsvariante von § 4 Abs. 4 ZuG 2007 sei darüber hinaus die einzig praktikable Lösung, da nachträgliche Korrekturen nicht nur einen unverhältnismäßigen Verwaltungsaufwand mit sich brächten, sondern zu einem Zustand völliger Rechtsunsicherheit bei allen Anlagenbetreibern führten, die andernfalls jederzeit auch mit einer Rückforderung rechnen müssten, da keinesfalls klar sei, dass Korrekturen im Laufe der Zuteilungsperiode stets nur zu einer Verringerung der Kürzung führen müssten. Gerade auch die neuere Rechtsprechung des Europäischen Gerichts erster Instanz lasse darauf schließen, dass Ex-Post-Anpassungen im Allgemeinen vermieden werden sollten.

Im Übrigen könne die Höhe von Rückflüssen aus Ex-Post-Korrekturen ohnehin erst am Ende der Zuteilungsperiode, nämlich am 31. Januar 2008 bestimmt werden könnten. Eine Hochrechnung komme schon deshalb nicht in Betracht, weil die den Zuteilungen nach § 11 ZuG 2007 zugrunde liegenden Prognosen so plausibel sein müssten, dass nicht von vorneherein von deren Unrichtigkeit ausgegangen werden könne. Die Überprüfung der Berechnung des Kürzungsfaktors im Einzelnen sei dem Gericht schließlich entzogen, da der zuständigen Behörde insoweit ein Verfahrensermessen bzw. ein nicht überprüfbarer Beurteilungsspielraum zustehe.

Bezüglich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Streitakte sowie der Verwaltungsvorgänge der Beklagten, die vorgelegen haben und Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen sind, Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die zulässige Klage ist unbegründet. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf die begehrten zusätzlichen Emissionsberechtigungen. Die ursprüngliche Zuteilungsentscheidung ist vielmehr rechtmäßig und verletzt sie daher nicht in ihren Rechten, § 113 Abs. 1 Satz 1, Abs. 5 VwGO.

I. Soweit einzelne Klägerinnen in den geführten Musterverfahren die Vereinbarkeit des gesamten Emissionshandelssystems mit höherrangigem Recht in Frage stellen (vgl. z.B. VG 10 A 462.05), könnte dies die beantragte Mehrzuteilung von Emissionshandelsberechtigungen gemäß § 9 Abs. 1 TEHG nicht stützen. Bei der Zuteilungsentscheidung handelt es sich um einen integralen Bestandteil des Gesamtsystems (so auch BVerwG, Urteil vom 30. Juni 2005, NVwZ 2005, 1178, 1181). Sollte dieses sich als mit höherrangigem Recht unvereinbar erweisen, so könnte nicht isoliert eine Mehrzuteilung erfolgen, die dem (dann gemeinschaftsrechts- oder verfassungswidrigen) System inhärent und mit diesem untrennbar verbunden wäre.

Darüber hinaus beruht die nationale Einführung des Emissionshandels auf den europarechtlichen Vorgaben der Richtlinie 2003/87/EG, welche die einzelnen Mitgliedsstaaten zwingend (vgl. Burgi, Die Rechtsstellung von Unternehmen im Emissionshandel, 5. Kolloquium zu Bergbau und Umweltschutz in Aachen, Heft 103 der Schriftenreihe der GDMB, S. 62) zur Umsetzung sekundären Gemeinschaftsrechts verpflichtet (vgl. insbesondere Art. 4 und 9 ff. der Richtlinie). Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts scheidet deshalb eine Überprüfung des Emissionshandelssystems am Maßstab nationalen Verfassungsrechts aus, solange die Europäischen Gemeinschaften, insbesondere die Rechtsprechung des Gerichtshofs der Gemeinschaften, wirksamen Grundrechtsschutz gegenüber der Hoheitsgewalt der Gemeinschaften generell gewährleisten, der dem grundgesetzlich gewährleisteten Rechtsschutz im wesentlichen gleich steht (vgl. BVerfGE 73, 339, 378 ff.;89, 155, 174 f.; BVerwG, NVwZ 2005, 1178, 1181.). Da weder substantiiert vorgetragen noch sonst ersichtlich ist, dass der Grundrechtsschutz auf Gemeinschaftsebene nicht (mehr) ausreichend sein sollte, ist das in TEHG und ZuG 2007 umgesetzte Emissionshandelssystem (nur) am Maßstab europäischer Grundrechte zu prüfen. Die Vereinbarkeit des Systems mit den Grundrechten, insbesondere der Eigentums- und der Berufsfreiheit in ihrer jeweiligen europarechtlichen Ausprägung hat das Bundesverwaltungsgericht schließlich in seinem Urteil vom 30. Juni 2005 ausdrücklich bejaht (BVerwG, NVwZ 2005, 1178 ff.).

II. Rechtsgrundlage für die die Klägerin betreffende Zuteilungsentscheidung ist § 9 TEHG i.V.m. §§ 7 Abs. 12, 11, 4 Abs. 4 ZuG 2007, weil die Klägerin von der Option des § 7 Abs. 12 ZuG 2007 Gebrauch gemacht und die Zuteilung nach den für Neuanlagen geltenden Vorschriften beantragt hatte. Die der Klägerin auf ihren Antrag vom 19. September 2004 hin gemäß § 9 Abs. 1 TEHG i.V.m. §§ 7 Abs. 12, 11 ZuG 2007 zuzuteilende Menge an Emissionsberechtigungen hat die Beklagte in nicht beanstandenswerter Weise gemäß § 4 Abs. 4 ZuG 2007 um den Faktor 0,9538 (gerundet) gekürzt.

III. Gegen die Vereinbarkeit der Vorschrift des § 4 Abs. 4 ZuG 2007 mit höherrangigem Recht bestehen keine Bedenken.

1. Zunächst steht § 4 Abs. 4 ZuG 2007 nicht im Widerspruch zu Vorschriften des Gemeinschaftsrechts, weshalb der Europäische Gerichtshof nicht im Wege einer Vorlage gemäß Art. 234 EG angerufen werden musste. Die anteilige Kürzung verstößt nicht gegen die Vorgaben der Richtlinie 2003/87/EG, insbesondere nicht gegen Anhang III, der die Kriterien für die nationalen Zuteilungspläne festlegt.

1.1 Soweit die Klägerinnen meinen, die anteilige Kürzung verstoße gegen die Richtlinie 2003/87/EG, weil sie differenzierungslos auf nahezu alle Anlagen angewandt würde, ohne deren jeweiliges Emissionsminderungsvermögen in Betracht zu ziehen, stellt dies keinen Verstoß gegen Gemeinschaftsrecht dar. Gemäß Kriterium Nr. 3 des Anhangs III der Richtlinie müssen die Mengen der Zertifikate, die zugeteilt werden sollen, mit dem Potential (auch dem technischen) der unter dieses System fallenden Tätigkeiten zur Emissionsverringerung in Einklang stehen. Diese Vorgabe verlangt jedoch nicht, dass bei jeder einzelnen Zuteilung das individuelle Emissionsminderungspotential der jeweiligen Anlage berücksichtigt werden muss. Dies ergibt sich schon daraus, dass der Anhang III bereits nach seiner Überschrift sowie nach seiner systematischen Stellung nur Programmsätze für die nationalen Zuteilungspläne insgesamt, nicht jedoch Vorgaben für einzelne Zuteilungsentscheidungen bezweckt (vgl. dazu auch Hinweise der Kommission zur Unterstützung der Mitgliedstaaten bei der Anwendung von Anhang III RL 2003/87/EG, KOM, 830 endg. vom 7. Januar 2004). Dies wird dadurch bestätigt, dass Nr. 8 der Präambel der Richtlinie vorsieht, dass die Mitgliedsstaaten bei der (allgemeinen) Zuteilung von Zertifikaten das Potential bei Tätigkeiten industrieller Verfahren, Emissionen zu verringern, berücksichtigen sollten. Darüber hinaus betrifft die von den Klägerinnen geltend gemachte Kritik nicht lediglich die anteilige Kürzung gemäß § 4 Abs. 4 ZuG 2007, sondern letztlich das gesamte auf dem nationalen Zuteilungsplan basierende Verteilungssystem des ZuG 2007, da dieses nicht vorsieht, dass bei jeder Zuteilungsentscheidung das individuelle Emissionsminderungspotential zu berücksichtigen sei. Vielmehr hat der nationale Gesetzgeber innerhalb der ihm zustehenden Einschätzungsprärogative (vgl. Mager, DÖV 2004, 561, 564) und unter Berücksichtigung der verschiedenen in der Richtlinie aufgeführten Kriterien einen nationalen Zuteilungsplan aufgestellt und in diesem Zusammenhang gewisse Typisierungen vorgenommen (vgl. auch Frenz, Emissionshandelsrecht, § 9 TEHG, Rdnr. 131, Heidelberg, 2005). Inwieweit einzelne Anlagen aufgrund der jeweiligen wirtschaftlichen oder branchentypischen Verhältnisse ihre CO2-Emissionen tatsächlich mehr oder weniger reduzieren können, musste der Gesetzgeber -auch unter Beachtung des Verbots der Bevorzugung bestimmter Unternehmen oder Branchen (vgl. Kriterium Nr. 5 des Anhangs III)- darüber hinaus nicht berücksichtigen. Dies gilt umso mehr, als das Ziel eines liquiden und effizienten Marktes gerade dadurch erreicht wird, dass Angebot und Nachfrage an CO2-Berechtigungen in einem angemessenen Verhältnis stehen. Die Berücksichtigung individueller Emissionsminderungsmöglichkeiten zur Erfüllung des Kriteriums Nr. 3 des Anhangs III der Richtlinie 2003/87/EG hat im Übrigen innerhalb des nationalen Zuteilungssystems unter anderem in § 13 ZuG 2007 bezüglich sog. prozessbedingter Emissionen (vgl. Körner/ Vierhaus, TEHG, § 13 ZuG, Rdnr. 2, München, 2005; BT-Drs. 15/2966, S. 24) und im Zusammenhang mit den ausdifferenzierten Emissionswerten für unterschiedliche Energieträger (sog. benchmarks) ihren Niederschlag gefunden.

Dass der deutsche Zuteilungsplan einen Verstoß gegen Kriterium Nr. 3 beinhalten sollte, hat die Kommission der Europäischen Gemeinschaften schließlich in ihrer Stellungnahme zum nationalen Zuteilungsplan der Bundesrepublik Deutschland vom 7. Juli 2004 nicht gerügt.

1.2 Weiterhin verstößt die anteilige Kürzungsregel des § 4 Abs. 4 ZuG 2007 auch nicht gegen das in der Richtlinie 2003/87/EG enthaltene „Transparenzgebot“. Die Präambel der Richtlinie sieht in Nr. 13 u.a. vor, dass zur Gewährleistung von Transparenz die Öffentlichkeit Zugang zu Informationen über die Zuteilung von Zertifikaten erhalten sollte. Art. 9 Abs. 1 der Richtlinie bestimmt, dass die Mitgliedsstaaten für jeden Zuteilungszeitraum einen nationalen Plan aufstellen, aus dem hervorgeht, wie viele Zertifikate sie insgesamt für diesen Zeitraum zuzuteilen beabsichtigen und wie sie die Zertifikate zuzuteilen gedenken. Dieser Plan ist auf objektive und transparente Kriterien zu stützen. Gemäß Kriterium Nr. 10 des Anhangs III der Richtlinie muss der Plan eine Liste der unter die Richtlinie fallenden Anlagen unter Angabe der Anzahl der Zertifikate enthalten, die den einzelnen Anlagen zugeteilt werden sollen.

§ 4 Abs. 4 ZuG 2007 beinhaltet insoweit keinen Verstoß gegen die Richtlinie: aus der dem nationalen Zuteilungsplan anliegenden und der EU-Kommission übermittelten „Liste der am Emissionshandel teilnehmenden Anlagen in Deutschland“ ( -> downloads) lässt sich detailliert entnehmen, welches Unternehmen für welche Anlage welcher Betriebsart für die erste Zuteilungsperiode wie viele Emissionsberechtigungen erhalten hat. Darüber hinaus ist der nationale Zuteilungsplan auch im Sinne von Art. 9 Abs. 1 Satz 2 der Richtlinie 2003/87/EG auf objektive und transparente Kriterien gestützt. Die verschiedenen Zuteilungsregeln werden dort (vgl. S. 32 ff des Nationalen Allokationsplanes, NAP) im Einzelnen erläutert. Sie lassen sich im Übrigen (einschließlich der anteiligen Kürzung, vgl. S. 7) dem bereits im Herbst 2004 von der zuständigen Behörde veröffentlichten „Leitfaden Zuteilungsregeln 2005-2007“ (vgl. -> downloads) entnehmen. Soweit die Klägerinnen rügen, dass für den einzelnen Anlagenbetreiber im Zeitpunkt des Erlasses des nationalen Zuteilungsplanes nicht erkennbar gewesen sei, dass es über den Erfüllungsfaktor des § 5 ZuG 2007 hinaus zu der in § 4 Abs. 4 ZuG 2007 vorgesehenen anteiligen Kürzung kommen werde, verkennen sie, dass die Festlegung einzelner Zuteilungsregeln nicht Regelungsinhalt der Richtlinie ist und es nicht schon deshalb an Transparenz im Sinne der Richtlinie mangelt, weil weder die Richtlinie, noch der nationale Zuteilungsplan das Konzept einer anteiligen Kürzung enthalten. Transparenz bedeutet entgegen der Ansicht mancher Klägerinnen nicht, dass der einzelne Anlagenbetreiber anhand des Zuteilungsplanes die ihm exakt zuzuteilende Menge an Emissionsberechtigungen bestimmen können muss. Die Auslegung des (im Übrigen in nahezu allen Übersetzungen der Sprachen der Mitgliedsstaaten enthaltenen) Begriffes „transparent“ ergibt -gerade auch im Zusammenspiel mit der Anforderung „objektiver“ Zuteilungskriterien-, dass die Zuteilungsregeln eine gerechte, nicht willkürliche und „durchschaubare“ Verteilung ermöglichen sollen. Dies wird durch die Mitteilung der Kommission zu den künftig zu erstellenden Zuteilungsplänen (KOM (2005) 703, endg. vom 22. Dezember 2005) verdeutlicht: dort fordert die Kommission die Mitgliedsstaaten auf, in Zukunft einfachere („transparentere“) Pläne mit weniger Sonderregelungen zu erlassen.

Diese gemeinschaftsrechtlichen Anforderungen werden durch § 4 Abs. 4 ZuG 2007 nicht in Frage gestellt. Die Gefahr einer anteiligen Kürzung, welche im Übrigen lediglich eine vergleichsweise simple Berechnung erfordert, war bereits vor Beginn des Zuteilungsverfahrens im Gesetz angelegt. Der einzelne Anlagenbetreiber konnte zwar nicht die ihm genau zuzuteilende Menge an Berechtigungen absehen; ihm war jedoch bekannt, nach welchen Regeln die Zuteilung ablaufen würde und dass es bei Überschreiten der insgesamt zuzuteilenden Menge von 495 Mio. Tonnen CO2 zu einer anteiligen Kürzung kommen würde. Eine darüber hinausgehende Forderung nach Transparenz würde die gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben überspannen.

Die anteilige Kürzung des § 4 Abs. 4 ZuG 2007 stellt letztlich die „Stellschraube“ zwischen Makro- und Mikroplan dar und gewährleistet, dass die im Kyoto-Protokoll sowie im europäischen Burden-sharing-agreement eingegangenen nationalen und gemeinschaftlichen Verpflichtungen zur Reduktion von Treibhausgasen im Rahmen des Emissionsziels eingehalten werden. Die Erfüllung der Reduktionspflichten stellt sowohl die Grundlage, als auch das eigentliche Ziel der Richtlinie 2003/87/EG dar, wie unter anderem aus den Nummern 1-5 der Präambel deutlich wird. Wie der nationale Gesetzgeber seinen Reduktionspflichten im Einzelnen nachkommt und welche Zuteilungsregeln er aufstellt, bleibt seinem Einschätzungsspielraum überlassen, wie die beachtlichen Unterschiede zwischen den europäischen Zuteilungsplänen eindrucksvoll belegen (vgl. -> downloads)

1.3 Schließlich verstößt § 4 Abs. 4 ZuG 2007 auch nicht gegen das von den Klägerinnen geltend gemachte gemeinschaftsrechtliche Verbot von Ex-Post-Korrekturen.

Zunächst enthält die Richtlinie selbst direkt keinen „Ex-Ante-Grundsatz“. Soweit sich die Klägerinnen auf einen ungeschriebenen, sich aus Kriterium Nr. 10 des Anhangs III der Richtlinie ableitenden solchen Grundsatz berufen, ergibt sich daraus lediglich, dass die nationalen Zuteilungspläne Listen der unter die Richtlinie fallenden Anlagen einschließlich der diesen Anlagen zuzuteilenden Zertifikate enthalten müssen. Eine solche -öffentlich zugängliche- Liste wurde der Kommission von der Beklagten übermittelt, so dass insoweit kein Verstoß gegen die Richtlinie erkennbar ist. Darüber hinaus wäre bereits fraglich, ob die das Verhältnis zwischen Kommission und Nationalstaaten betreffenden Vorschriften überhaupt zugunsten der Klägerinnen drittschützende Wirkung entfalten könnten.

Soweit sich die Klägerinnen darauf berufen, dass die Kommission verschiedene nationale Zuteilungspläne, u.a. auch den deutschen Allokationsplan, im Hinblick auf diejenigen Vorschriften, welche eine Ex-Post-Korrektur vorsehen (§§ 8 Abs. 3, 11 ZuG), abgelehnt hat, hat dies für die Beurteilung der Richtlinienkonformität von § 4 Abs. 4 ZuG 2007 aus verschiedenen Gründen keine Bedeutung. Zum einen schwebt bezüglich der Zulässigkeit der im deutschen Zuteilungsplan vorgesehenen Ex-Post-Korrekturen noch ein Verfahren vor dem Europäischen Gericht erster Instanz, dessen Ausgang nicht abzusehen ist, so dass derzeit in keiner Weise klar ist, ob die Richtlinie überhaupt ein Verbot von Ex-Post-Korrekturen enthält und wie weit dieses zu fassen wäre. Zum anderen hat das Gericht in seinem Urteil vom 23. November 2005 bezüglich des nationalen Zuteilungsplans von Großbritannien entschieden, dass sogar die im Zuteilungsplan vorgesehene Gesamtmenge der zuzuteilenden Berechtigungen ggf. nachträglich korrigiert werden dürfe (vgl. EuZW 2006, 54 ff.). Daraus ergibt sich, dass nachträgliche Korrekturen, die das Gesamtbudget unverändert lassen und lediglich die Verteilung im einzelnen -nach zuvor bekannt gegebenen abstrakten Kriterien- betreffen, erst recht keinen Verstoß gegen die Richtlinie 2003/87/EG darstellen, da das von der Kommission zitierte Kriterium Nr. 10 des Anhangs III der Richtlinie ohnehin nur die Zuteilungspläne insgesamt betrifft.

Schließlich besteht bei der anteiligen Kürzung, wie sie von der Beklagten angewandt wurde, keine Gefahr einer Ex-Post-Korrektur, da die durch die Anwendung von § 4 Abs. 4 ZuG 2007 erfolgte „Korrektur“ der Zuteilungsentscheidungen nicht während der laufenden Zuteilungsperiode, sondern bereits zu deren Beginn im Rahmen der ursprünglichen Zuteilungsentscheidung stattfand. In diesem Fall ist die von einem etwaigen Ex-Ante-Grundsatz verfolgte Zielsetzung, nämlich eine Festlegung der Zuteilung vor Beginn des Handels zur Ermöglichung eines liquiden und funktionierenden Marktes ohne weiteres gewahrt. Die Kommission hatte deshalb bezüglich der Regelung des § 4 Abs. 4 ZuG 2007 keine Beanstandungen (vgl. vgl. Antwort der Bundesregierung auf die Große Anfrage der CDU/CSU-Fraktion, BT-Drs. 15/5911, S. 13).

2. Darüber hinaus steht die in § 4 Abs. 4 ZuG 2007 enthaltene anteilige Kürzung in Einklang mit den Bestimmungen des Grundgesetzes.

2.1 Im Gegensatz zu der Grundentscheidung des Gesetzgebers für das Emissionshandelssystem insgesamt, wodurch zwingende gemeinschaftsrechtliche Vorgaben umgesetzt werden, unterliegt die Regelung des § 4 Abs. 4 ZuG 2007 als einzelne materielle Zuteilungsregel zwar grundsätzlich der gerichtlichen Überprüfung am Maßstab nationalen Verfassungsrechts. Soweit die Klägerinnen allerdings unter Berufung auf die vermeintliche Verfassungswidrigkeit der Vorschrift des § 4 Abs. 4 ZuG 2007 Mehrzuteilungen unter schlichter Nichtanwendung des Kürzungsfaktors beanspruchen, könnten sie damit -selbst bei unterstellter Verfassungswidrigkeit von § 4 Abs. 4 ZuG 2007 nicht durchdringen: die Kürzungsregel des § 4 Abs. 4 ZuG 2007 ist Teil eines ausdifferenzierten im ZuG 2007 enthaltenen Gefüges von Zuteilungsregeln, welches primär der Einhaltung des nationalen Emissionszieles unter sachgerechter Verteilung der Berechtigungen und der Schaffung eines effizienten Marktes dient. Die Zuteilung von Berechtigungen erfolgt jeweils unter Zugrundelegung einer Mehrzahl von Zuteilungsregeln, so dass die Anwendung der anteiligen Kürzung gemäß § 4 Abs. 4 ZuG 2007 letztlich nur einen einzelnen Rechenschritt im Rahmen einer mehrstufigen Formel darstellt. Der von den Klägerinnen geltend gemachte Anspruch auf Zuteilung von Berechtigungen gemäß § 9 Abs. 1 TEHG besteht nicht abstrakt, sondern gerade „nach Maßgabe des Gesetzes über den nationalen Zuteilungsplan“. Die etwaige Verfassungswidrigkeit von § 4 Abs. 4 ZuG 21007 als einzelne Zuteilungsvorschrift hätte demnach nicht zur Folge, dass diese schlicht außer Acht gelassen werden könnte und eine isolierte Zuteilung unter Zugrundelegung der übrigen Zuteilungsregeln erfolgen müsste. Vielmehr müsste im Fall der Verfassungswidrigkeit einer einzelnen materiellen Zuteilungsvorschrift das gesamte Gefüge neu geordnet und in diesem Zusammenhang müssten durch den Gesetzgeber neue Zuteilungsregeln geschaffen werden (vgl. BVerwG, NVwZ 2005, 1178, 1183).

Im Übrigen bestehen gegen die Verfassungsgemäßheit der Vorschrift auch keine Bedenken, so dass eine Vorlage an das Bundesverfassungsgericht gemäß Art. 100 GG nicht angezeigt war.

2.2 Zunächst begegnet die anteilige Kürzung gemäß § 4 Abs. 4 ZuG 2007 im Hinblick auf das aus dem Rechtsstaatsgebot des Art. 20 GG abgeleitete Bestimmtheitsgebot und den Wesentlichkeitsgrundsatz keinen verfassungsrechtlichen Bedenken.

Das Gebot der Normenbestimmtheit soll den Betroffenen befähigen, die Rechtslage anhand der gesetzlichen Regelungen zu erkennen, damit er sein Verhalten danach ausrichten kann (vgl. BVerfGE 83, 130, 145; 86, 288, 311; 108, 52, 75; 110, 33, 57). Zwar konnte der einzelne Anlagenbetreiber im Zeitpunkt der Stellung seines Zuteilungsantrages nicht absehen, ob es überhaupt zu einer anteiligen Kürzung kommen und wie hoch diese gegebenenfalls ausfallen werde. Die Tatsache, dass eine Verknappung der Berechtigungen eintreten würde und auch die Möglichkeit einer anteiligen Kürzung bestand, war jedoch bereits im Zeitpunkt der Antragstellung allgemein bekannt. Darüber hinaus stellte sich insoweit den betroffenen Anlagenbetreibern keine Alternative, als diese faktisch durch § 10 Abs. 1 TEHG gezwungen waren, einen Zuteilungsantrag zu stellen, wenn sie an der Verteilung der Berechtigungen partizipieren wollten. Inwieweit die Klägerinnen darüber hinaus ihr Verhalten von einer anteiligen Kürzung oder deren Höhe abhängig gemacht haben sollten, erschließt sich nicht.

Soweit die Klägerinnen im hiesigen Verfahren darüber hinaus rügen, dass für die betroffenen Anlagenbetreiber in keiner Weise nachvollziehbar sei, warum die Gesamtmenge an zuzuteilenden Berechtigungen, ab deren Überschreitung es zu einer anteiligen Kürzung nach § 4 Abs. 4 ZuG 2007 kommt, auf 495 Mio. Tonnen Kohlendioxid festgelegt worden sei, so ist dem zunächst entgegenzuhalten, dass dies schon deshalb keinen Verstoß gegen das Gebot der Normenklarheit darstellt, weil dem Betroffenen in diesem Fall nicht die Norm und deren Anwendung als solche, sondern allenfalls die dem Wortlaut des Gesetzes zugrunde liegenden Motive unklar sind. Darüber hinaus ergibt sich die Zahl von 495 Mio. Tonnen Kohlendioxid ohne weiteres aus dem nationalen Allokationsplan (vgl. dort v.a. S. 17-22.), auf dem das Zuteilungsgesetz 2007 basiert.

Auch im Hinblick auf Aspekte des Vertrauensschutzes bestehen keine verfassungsrechtlichen Bedenken gegen § 4 Abs. 4 ZuG 2007. Soweit die Klägerinnen sich in diesem Zusammenhang darauf berufen, dass der dem Zuteilungsgesetz zugrunde liegende nationale Allokationsplan noch keine anteilige Kürzung vorgesehen hatte, ist dem entgegenzuhalten, dass der zweite Erfüllungsfaktor gerade der Einhaltung des nationalen Allokationsplanes dienen soll. Weiterhin stellt der Allokationsplan eine nicht justiziable planerische Entscheidung der Bundesregierung dar (vgl. Körner/ Vierhaus, § 7 TEHG, Rdnr. 8). Die außenwirksame Zuteilungsentscheidung erfolgt erst auf der Grundlage des Zuteilungsgesetzes, so dass die Klägerinnen in die Bestimmungen des nationalen Allokationsplanes kein schutzwürdiges Vertrauen entwickeln konnten.

Da der Gesetzgeber klar geregelt hat, unter welchen Voraussetzungen es zu einer anteiligen Kürzung gemäß § 4 Abs. 4 ZuG 2007 kommen werde, liegt schließlich kein Verstoß gegen das Wesentlichkeitsgebot vor. Dass im Einzelfall die Behörden das Vorliegen der Voraussetzungen prüfen und die anteilige Kürzung zur Anwendung bringen, ist allein dem Umstand der Gewaltenteilung und der Vollziehung der Gesetze durch die Exekutive geschuldet. Eine eigene, normunabhängige Entscheidung über einen Grundrechtseingriff oder dessen Ausmaß steht der zuständigen Behörde hingegen nicht zu.

2.3 Die anteilige Kürzung ist ferner mit Art. 14 Abs. 1 GG vereinbar. Soweit die Klägerinnen in der Regelung des § 4 Abs. 4 ZuG 2007 einen verfassungswidrigen Eingriff in ihre Eigentumsfreiheit sehen, gilt es zunächst zu berücksichtigen, dass die Kürzungsvorschrift des § 4 Abs. 4 ZuG 2007 auch hier nicht isoliert, sondern nur im Zusammenhang mit dem gesamten Zuteilungssystem betrachtet werden kann: die anteilige Kürzung allein stellt schon deshalb keinen Grundrechtseingriff dar, weil sie lediglich die gewährende, kostenlos erfolgende Zuteilung von Berechtigungen beschränkt. Der von den Klägerinnen geltend gemachte Anspruch auf Zuteilung gemäß § 9 Abs. 1 TEHG stellt für sich betrachtet keine im Sinne von Art. 14 Abs. 1 GG schutzwürdige Eigentumsposition dar, da er zum einen schon dem Wortlaut nach stets nur nach Maßgabe des Zuteilungsgesetzes, mithin durch die Möglichkeit der anteiligen Kürzung gemäß § 4 Abs. 4 ZuG 2007 „vorbelastet“, besteht. Zum anderen ist den Klägerinnen jedenfalls keine schutzwürdige Eigentumsposition an den zuzuteilenden Berechtigungen als solchen entstanden, da zu keinem Zeitpunkt eine ungekürzte Zuteilungsentscheidung ergangen ist, sondern die intern vorab ungekürzt berechnete Zuteilungsmenge von der Beklagten uno actu mit der Zuteilungsentscheidung gemäß § 4 Abs. 4 ZuG 2007 gekürzt wurde. Die Erwartung einer höheren Zuteilung stellt darüber hinaus als bloße Zukunftshoffnung keine schutzwürdige Eigentumsposition dar (vgl. BVerfGE 28,119 ff.; 193, 222 ff.). Im Übrigen handelt es sich bei isolierter Betrachtung bei der Zuteilung um eine staatlich gewährte Leistung, die schon deshalb keine schutzwürdige Eigentumsposition begründet, weil sie nicht auf Eigenleistungen der Anlagenbetreiber beruht und deshalb nicht „erdient“ im Sinne der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts ist (st. Rspr., vgl. BVerfGE 69, 9 ff., 92, 365 ff.; 97, 271 ff.; dazu auch Burgi, a.a.O).

Ein Eingriff in eigentumsrechtlich relevante Positionen der Klägerinnen liegt allenfalls im Zusammenspiel der Zuteilungsentscheidung mit der in § 6 TEHG geregelten Abgabepflicht der Anlagenbetreiber. Mit der Einführung des Emissionshandelssystems hat der Gesetzgeber durch neue Inhalts- und Schrankenbestimmungen gemäß Art. 14 Abs. 1 GG die bislang dem Schutz des Anlageneigentums unterfallende Befugnis zur Nutzung des Umweltmediums Luft aus diesem Schutz herausgelöst und einem neuen marktwirtschaftlich orientierten System unterstellt. Dabei ist die Emissionsbefugnis nicht um ihrer selbst willen eigentumsrechtlich geschützt; sie sichert vielmehr die Benutzbarkeit der dem Anlagenbetreiber zugeordneten eigentumsrechtlich geschützten Gegenstände seiner Anlage oder den Fortbestand des von ihm eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetriebs (vgl. BVerwG, NVwZ 2005, 1178, 1181 f.).

Entscheidend für die Frage der Vereinbarkeit von § 4 Abs. 4 ZuG 2007 mit Art. 14 Abs. 1 GG ist demnach, ob das Anlageneigentum des einzelnen Anlagenbetreibers durch die Abgabepflicht unter Berücksichtigung der ihm als Kompensation zugeteilten, nach § 4 Abs. 4 ZuG 2007 anteilig gekürzten Menge an Berechtigungen unzumutbar beeinträchtigt wird (vgl. auch BVerwG, NVwZ 2005, 1178, 1182; Körner/Vierhaus, § 6 TEHG, Rdnr. 33).

An diesen Maßstäben gemessen stellt § 4 Abs. 4 ZuG 2007 eine verhältnismäßige und damit verfassungsgemäße Inhalts- und Schrankenbestimmung dar. Zweck der Zuteilungsregeln insgesamt ist es, eine Verteilung der Berechtigungen unter Einhaltung des in Übereinstimmung mit den von der Bundesrepublik eingegangenen internationalen Verpflichtungen festgelegten Emissionsziels zu ermöglichen und damit zum globalen Klimaschutz beizutragen. Normzweck der Regelung des § 4 Abs. 4 ZuG 2007 ist es wiederum, das (in § 4 Abs. 1 Satz 2 ZuG 2007 festgelegte) nationale Emissionsziel tatsächlich einzuhalten (vgl. Körner/ Vierhaus, § 4 ZuG 2007, Rdnr. 10). Dabei ist die Festlegung eines nationalen Emissionsziels eine der wesentlichen Grundlagen für die Schaffung eines funktionierenden Emissionshandelssystems: der Idee des Emissionshandels liegt insgesamt das Prinzip des sog. cap and trade zugrunde, mithin die Vorstellung, dass ein liquider und effizienter Markt nur entstehen kann, wenn eben gerade keine bedarfsgerechte Ausstattung jedes Anlagenbetreibers erfolgt, sondern eine Verknappung stattfindet, die für die Betreiber Anreize zur Emissionsreduktion bietet (vgl. Mager, DÖV 2004, 561, 562 f.).

Zur Erreichung dieser angestrebten Verknappung sind sowohl eine starre Obergrenze, als auch die entsprechende anteilige Kürzung, welche als „Stellschraube“ die Korrespondenz von nationalem Zuteilungsplan und der Zuteilung auf der Grundlage des ZuG 2007 sicherstellt, geeignete Mittel. Als geeignet ist ein Mittel stets dann zu bezeichnen, wenn mit seiner Hilfe der gewünschte Erfolg gefördert werden kann (BVerfGE 103, 293, 307; 96, 10, 23). In diesem Zusammenhang ist es unbeachtlich, ob andere Mittel zur Zielerreichung, nämlich zur Einhaltung der nationalen Verpflichtungen, ebenfalls geeignet wären (vgl. Jarass/Pieroth, Grundgesetz, Art. 20, Rdnr. 84, 8. Auflage, München, 2006).

Darüber hinaus ist die anteilige Kürzung gemäß § 4 Abs. 4 ZuG 2007 auch erforderlich. Ein milderes, gleich geeignetes Mittel zur Einhaltung des nationalen Emissionsziels ist nicht vorhanden. So stellt insbesondere der Zukauf von Berechtigungen durch die Beklagte kein solches Mittel dar: das alternative Mittel darf nicht zu einer stärkeren Belastung von Dritten oder der Allgemeinheit, insbesondere auch nicht zu einer höheren finanziellen Belastung des Staates führen (BVerfGE 109, 64, 86; 77, 84, 110 f.; 70, 91 f.). Gleiches gilt für den von einigen Klägerinnen (VG 10 A 344.05) vorgeschlagenen Weg einer stärkeren Nutzung von sog. flexiblen Mechanismen. Zum einen sind diese für die Beklagte mit Investitionen verbunden und belasten deshalb die Allgemeinheit in stärkerem Maße als die anteilige Kürzung. Zum anderen stehen diese als marktwirtschaftliche Instrumente eigenständig neben dem Emissionshandel (vgl. Schweer/ von Hammerstein, Treibhausgas-Emissionshandelsgesetz, Einl., Rdnr. 10, 16 ff., Köln Berlin München 2004). Sie könnten zwar der Herabsetzung der Reduktionsverpflichtung der Beklagten, nicht aber der Einhaltung des nationalen Emissionsziels dienen. Auch eine stärker sektorenspezifische Allokation stellt kein gleich geeignetes, weniger einschneidendes Mittel dar. Zum einen erfasst die Richtlinie 2003/87/EG nur die Sektoren Energie und Industrie, so dass der Gesetzgeber keine Veranlassung hatte, andere Sektoren (wie etwa Haushalte und Verkehr) zum jetzigen Zeitpunkt in den Emissionshandel einzubeziehen. Zum anderen hätte die Einbeziehung eine stärkere Belastung eben dieser übrigen Sektoren zur Folge. In diesem Kontext muss weiterhin berücksichtigt werden, dass die Richtlinie in Kriterium Nr. 5 zu Anhang III ausdrücklich eine ungerechtfertigte Bevorzugung oder Benachteiligung bestimmter Sektoren oder Unternehmen verbietet. Der Gesetzgeber war auch nicht gehalten, über die von ihm veranlassten Erhebungen hinaus weitere Erkundigungen über den Bedarf der einzelnen Sektoren einzuholen.

Dem Gesetzgeber steht diesbezüglich ein weitgehender Einschätzungsspielraum zu (vgl. auch Schweer/ von Hammerstein, § 6 TEHG, Rdnr. 19). Die Weite des jeweiligen legislativen Spielraums hängt von der Eigenart des in Rede stehenden Sachbereichs, den Möglichkeiten, sich ein hinreichend sicheres Urteil zu bilden und der Bedeutung der auf dem Spiel stehenden Rechtsgüter ab (Jarass/Pieroth, Art. 20, Rdnr. 87). Dieser Spielraum ist im Fall des Emissionshandelsrechts als beträchtlich einzustufen. Zum einen handelt es sich bei der Rechtsmaterie um ein weltweit völlig neues Gebiet, auf dem noch keinerlei Erfahrungen vorliegen, und bei dem vielfältige technische und wirtschaftliche Zusammenhänge einzubeziehen sind. Schließlich kommt dem Beitrag zum globalen Umweltschutz durch Einhaltung der Klimaschutzziele als Schutzgut hohe Bedeutung zu (vgl. BVerwG, NVwZ 2005, 1178, 1182).

Innerhalb dieses Spielraums hat der Gesetzgeber mit der anteiligen Kürzung ein zulässiges Mittel zur Einhaltung des nationalen Emissionsziels und damit der Reduktionsverpflichtung gewählt. Es hätte ihm im Rahmen seiner Einschätzungsprärogative ohne weiteres freigestanden, das nationale Emissionsbudget nicht auszuschöpfen, den sog. ersten Erfüllungsfaktor (§ 5 ZuG 2007) höher anzusetzen und somit ohne Anwendung eines weiteren Kürzungsfaktors auf sichere Weise die Einhaltung des Emissionsziels zu gewährleisten. Indem er sich stattdessen für eine weitestgehende Ausschöpfung des Gesamtbudgets und größtmögliche Verteilung an die Anlagenbetreiber entschieden hat, wählte er bewusst ein die betroffenen Wirtschaftskreise weniger belastendes Mittel.

Die Regelung der anteiligen Kürzung gemäß § 4 Abs. 4 ZuG 2007 ist auch verhältnismäßig im engeren Sinn, da unter Berücksichtigung der Schwere des Eingriffs und der Bedeutung des Grundrechts der Eigentumsfreiheit sowie der den Eingriff rechtfertigenden Gründe für die Klägerinnen die Grenze der Zumutbarkeit gewahrt wird. Es ist den einzelnen Klägerinnen im Hinblick auf die enorme Bedeutung des Klimaschutzes (vgl. Art. 20 a GG) zuzumuten, mit der gemäß § 4 Abs. 4 ZuG 2007 gekürzten Menge ihrer Abgabepflicht gemäß § 6 TEHG nachzukommen und ggf. Berechtigungen am Markt zuzukaufen. Insoweit muss berücksichtigt werden, dass es gerade der Grundidee des Emissionshandels entspricht, die betroffenen Unternehmen nicht auf ordnungsrechtliche Weise oder durch Einführung einer CO2-Steuer zum Klimaschutz zu animieren, sondern ihnen vielmehr die Möglichkeit zu bieten, sich aufgrund rein wirtschaftlicher Überlegungen zwischen dem Zukauf von Berechtigungen und der Investition in klimafreundlichere, CO2-ärmere Technologien zu entscheiden. Darüber hinaus waren Anlagenbetreiber immissionsschutzrechtlich wegen des dynamischen Charakters der Betreiberpflichten auch bislang nicht davor geschützt, Verpflichtungen zur Durchführung emissionsmindernder Maßnahmen auferlegt zu bekommen (vgl. Schweer/ von Hammerstein, § 6 TEHG, Rdnr. 35; ebenso BVerwG, NVwZ 2005, 1178, 1182)

Für die Verfassungsgemäßheit der Norm spielt es insoweit keine Rolle, dass der zweite Erfüllungsfaktor in der aktuellen Zuteilungsperiode durch die Beklagte auf ca. 0,9538 festgelegt wurde, da sich die Höhe des Kürzungsfaktors nicht aus der Norm, sondern erst aus deren Anwendung ergibt. Die in der Zuteilungsperiode tatsächlich festgesetzte Kürzung beeinträchtigt jedoch wegen ihrer relativ gesehen geringen Höhe keine der Klägerinnen in unzumutbarer Weise. Dies gilt umso mehr, als die Richtlinie 2003/87/EG in Art. 10 vorsieht, dass in der ersten Zuteilungsperiode mindestens 95 % aller Zertifikate kostenlos zugeteilt werden müssen. Daraus lässt sich im Umkehrschluss entnehmen, dass auch der Richtliniengeber von der Zumutbarkeit gewisser Kürzungen im Rahmen der Zuteilung ausging. Darüber hinaus ist der Gesetzgeber der Gefahr einer im Einzelfall unzumutbaren anteiligen Kürzung dadurch begegnet, dass er die Höhe der zuzuteilenden Berechtigungen, ab der eine Kürzung gemäß § 4 Abs. 4 ZuG 2007 vorgenommen wird, mit 495 Mio. dem nationalen Emissionsziel von 499 Mio. Tonnen CO2 pro Jahr weitestgehend angenähert hat. Die Unwahrscheinlichkeit eines diese Zahl deutlich übersteigenden nationalen Bedarfs an Berechtigungen ergibt sich aus den vor Erlass des nationalen Zuteilungsplanes und des ZuG 2007 durchgeführten Erhebungen (vgl. Antwort der Bundesregierung auf die Große Anfrage der CDU/CSU-Fraktion, BT-Drs. 15/5911, S. 6) der Beklagten.

Die nunmehr vorliegenden Ergebnisse der Emissionsberichterstattung zeigen überdies, dass eine Vielzahl von Unternehmen trotz der anteiligen Kürzung gemäß § 4 Abs. 4 ZuG 2007 eine nahezu bedarfsgerechte Ausstattung mit Berechtigungen erhalten hat. Zwei Drittel aller Anlagenbetreiber erhielten sogar mehr Berechtigungen, als sie tatsächlich benötigten, um ihrer Abgabepflicht gemäß § 6 TEHG nachzukommen. Insgesamt wurden 474 Mio. Tonnen CO2 emittiert; im Gegenzug dazu wurden Berechtigungen im Wert von 495 Mio. Tonnen CO2 ausgegeben. Das bedeutet, dass die Verknappung und damit der Druck auf die Anlagenbetreiber, Berechtigungen am Markt zuzukaufen, nicht unerträglich hoch waren (vgl. auch http://www.emissionshandel-fichtner.de/news.html#bericht090506). Wegen dieses Überschusses an Zertifikaten, die dem Markt nach Durchführung der Emissionsberichterstattung zur Verfügung standen, sank der Kurs an den entsprechenden Börsen innerhalb weniger Tage von fast 30 Euro pro Berechtigung auf unter 11 Euro (vgl. Kurse an der Leipziger Energiebörse, European Energy Exchange, www.eex.de).

Im Zusammenhang mit der Frage nach der Zumutbarkeit der Beeinträchtigung und der von den Klägerinnen geltend gemachten Aufhebung der Privatnützigkeit ihres Eigentums und Unmöglichkeit eines wirtschaftlichen Betriebes ihrer Anlage muss im Übrigen durchaus berücksichtigt werden, dass einzelne Klägerinnen aus dem Bereich der Energiewirtschaft teilweise Gewinne (sog. windfall profits; vgl. Nachricht vom 23. September 2005; „Die Industrie im Klimawandel“) in Milliardenhöhe erwirtschaftet haben, indem sie die ihnen kostenlos zugeteilten Berechtigungen mit deren Marktpreis in die Strompreise einkalkulierten (vgl. u.a. Studie des WWF; Hintergrundinformation vom 13.2.2006; abzurufen unter www.wwf.de). Insoweit stellte die Einführung des Emissionshandelssystems insgesamt für etliche Klägerinnen vielmehr eine zusätzliche Einnahmequelle als eine unerträgliche Belastung ihrer Eigentumsrechte dar. Dass die Klägerinnen darüber hinaus ein Interesse an einer (noch) höheren Ausstattung mit Berechtigungen und einer über ihre vorhandenen Möglichkeiten hinausgehenden Chance zur Umlegung der Berechtigungen auf ihre Kunden bzw. zur Spekulation mit Berechtigungen am Markt haben, ist aus ökonomischen Gründen nachvollziehbar, als bloße Gewinnerwartung jedoch nicht von Art. 14 Abs. 1 GG geschützt.

Auch im Übrigen ist nicht ersichtlich, dass die anteilige Kürzung gemäß § 4 Abs. 4 ZuG 2007 bezüglich einzelner Klägerinnen unzumutbar sein und deshalb eine verfassungswidrige Inhalts- und Schrankenbestimmung darstellen sollte.

2.4 Ferner verstößt die Regelung des § 4 Abs. 4 ZuG 2007 nicht gegen die in Art. 12 Abs. 1 GG gewährleistete Berufsfreiheit. Auch in diesem Zusammenhang darf die anteilige Kürzung nicht isoliert gesehen werden, sondern muss im Kontext zwischen Abgabepflicht und Kompensation durch Zuteilung von Berechtigungen beurteilt werden. Die Regelung des § 4 Abs. 4 ZuG 2007 stellt so verstanden aus den oben angeführten Gründen eine verhältnismäßige Berufsausübungsregelung, nicht wie einzelne Klägerinnen meinen eine Berufszulassungsregelung, dar (so bzgl. des Emissionshandelssystems insgesamt auch BVerwG, NVwZ 2005, 1178, 1182; a.A. Schweer/ von Hammerstein, § 6 TEHG, Rdnr. 37), die bereits durch jede vernünftige Erwägung des Gemeinwohls legitimiert wird (vgl. BVerfGE 7, 377, 405 f.). Dass die vom Gesetzgeber verfolgten umweltpolitischen Ziele im Bereich des Klimaschutzes ein solch zulässiges Gemeinwohlziel darstellen, kann nicht bestritten werden (vgl. auch BVerwG, NVwZ 2005, 1178, 1182). Die anteilige Kürzung führt letztlich zu einer (weiteren) Verknappung der Berechtigungen bei den einzelnen Betreibern und erhöht damit insgesamt den Anreiz zur Reduktion von CO2-Emissionen, sei es individuell durch Investitionen in die eigene Anlage oder volkswirtschaftlich betrachtet durch Zukauf von Berechtigungen, welche an anderer Stelle nicht benötigt werden.

2.5 Weiterhin begegnet die Regelung des § 4 Abs. 4 ZuG 2007 auch im Hinblick auf Art. 3 GG keinen rechtlichen Bedenken. Soweit die Klägerinnen meinen, es stelle bereits einen Verstoß gegen den Gleichheitsgrundsatz dar, dass nur die Sektoren Energiewirtschaft und Industrie von der Emissionshandelspflichtigkeit erfasst seien, so ist dem zunächst entgegenzuhalten, dass diese Differenzierung zwingend auf den europarechtlichen Vorgaben der Richtlinie 2003/87/EG (vgl. Anhang I) beruht und deshalb als unmittelbare Umsetzung sekundären Gemeinschaftsrechts nach der sog. Solange-Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (vgl. BVerfGE 73, 339; weitere Nachweise unter I.) derzeit nicht an den Grundrechten, sondern nur am Maßstab europäischen Verfassungsrechts zu messen ist. Ein Verstoß gegen den allgemeinen Gleichheitssatz in seiner europarechtlichen Ausprägung ist in der (im Übrigen vorläufigen) Nichteinbeziehung anderer Sektoren in die Emissionshandelspflichtigkeit nicht zu erkennen. Nach dem allgemeinen Gleichheitssatz dürfen vergleichbare Sachverhalte nicht unterschiedlich behandelt werden, es sei denn, dass eine Differenzierung objektiv gerechtfertigt wäre (vgl. EuGH Rs. 117/76 u.a.; Karpenstein, Praxis des EG-Rechts, Rdnr. 272 m.w.N., München 2006). Bei den von der Richtlinie unterschiedenen volkswirtschaftlichen Makrosektoren handelt es sich bereits nicht um vergleichbare Sachverhalte: zum einen stellt der Makrosektor Energie und Industrie trotz einer bereits erfolgten Reduzierung der CO2-Emissionen nach wie vor den emissionsstärksten Bereich dar (vgl. u.a. Schweer/ von Hammerstein, § 7 TEHG, Rdnr. 35). Zum anderen nutzen die dem Emissionshandel unterworfenen Anlagen der emissionsstarken Industrie und der Energiewirtschaft -anders als in der Regel die Sektoren Haushalte und Verkehr- das Umweltmedium Luft für kommerzielle Zwecke. Darüber hinaus sind die übrigen Sektoren zwar (derzeit) vom Emissionshandel, nicht jedoch von der Erbringung von Verringerungsbeiträgen im Rahmen anderer Maßnahmen ausgenommen (vgl. dazu auch Schweer/ von Hammerstein, § 7 TEHG, Rdnr. 34).

Über diese durch die Richtlinie vorgegebene, gerechtfertigte Differenzierung hinaus findet durch die anteilige Kürzung des § 4 Abs. 4 ZuG 2007 auch keine gegen Art. 3 GG verstoßende gleichheitswidrige Verschiebung zwischen den einzelnen volkswirtschaftlichen Sektoren statt: soweit die Klägerinnen argumentieren, dass eine Kürzung (erst) erforderlich werde, wenn sich im Laufe der Bearbeitung der Zuteilungsanträge herausstelle, dass mehr Anlagen emissionshandelspflichtig im Sinne von § 2 Abs. 1 TEHG i.V.m. Anhang 1 sind, als ursprünglich angenommen (vgl. dazu auch Schweer/ von Hammerstein, § 7, Rdnr. 38), so ist dem entgegenzuhalten, dass ein schutzwürdiges Vertrauen in einen „Maximalbestand“ an emissionshandelspflichtigen Anlagen ebenso wenig anzuerkennen ist wie ein Vertrauen in die Höhe der von anderen, bereits vor der Zuteilung als emissionshandelspflichtig angesehenen Anlagen abzugebenden Emissionen, welche ihrerseits die Gesamtmenge der zuzuteilenden Berechtigungen erhöhen und zu einer (stärker ausfallenden) anteiligen Kürzung führen können.

Auch bezüglich der Tatsache, dass verschiedene andere Anlagengruppen wie beispielsweise „jüngere Bestandsanlagen“ gemäß § 8 Abs. 1 ZuG 2007 oder solche Anlagen, die nach dem 1. Januar 1994 bestimmte Emissionsminderungsmaßnahmen vorgenommen haben, von § 4 Abs. 4 ZuG 2007 nicht erfasst werden, liegt keine verfassungswidrige Ungleichbehandlung vor. Voraussetzung einer verfassungsrechtlich relevanten Ungleichbehandlung ist zunächst, dass die zu vergleichenden Personen oder Situationen einem gemeinsamen Oberbegriff unterfallen. Nach diesem Maßstab sind weder Early-Action-Anlagen noch jüngere Bestandsanlagen mit den von der anteiligen Kürzung betroffenen Bestands- und Optionsanlagen auf der Grundlage ihrer Ausgangssituation vergleichbar: zwar handelt es sich jeweils um emissionshandelspflichtige Anlagen. Anlagen, die von der Early-Action-Regelung des § 12 ZuG 2007 profitieren, werden durch die Zuteilungsregeln begünstigt, weil sie bereits frühzeitig durch Investitionen in moderne Anlagen zur -Verringerung der CO2-Emissionen beigetragen haben (vgl. BT-Drs. 15/2966, S. 23). Eine Gleichbehandlung mit den übrigen Bestandsanlagen würde faktisch zu einer Benachteiligung derjenigen Anlagen führen, die in der relevanten Basisperiode nur deshalb weniger CO2 emittierten, weil sie bereits in den 90-er Jahren des letzten Jahrhunderts in klimaschonendere Technologien investiert hatten. Auf der Grundlage der Grandfathering-Methode mit der Anwendung eines Erfüllungsfaktors würden diese Anlagen deutlich weniger Berechtigungen erhalten.

Selbst wenn diejenigen Anlagen, die eine Zuteilung nach §§ 8 oder 12 ZuG 2007 beantragt und erhalten haben, den Anlagen der Klägerinnen vergleichbar wären, so wäre die durch die Nichtanwendung der anteiligen Kürzung gemäß § 4 Abs. 4 ZuG 2007 entstandene Ungleichbehandlung verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden. Zum einen hat der Gesetzgeber bezüglich der Ungleichbehandlung durch Normen einen weiten Ermessens- und Gestaltungsspielraum (vgl. BVerfGE 80, 109, 118; 64, 158, 168 f.; 66, 84, 95; Jarass/Pieroth, Art. 3, Rdnr. 26). Dies gilt umso mehr, als es sich bei der konkreten Zuteilung der Berechtigungen um eine gewährende staatliche Leistung handelt. Vorliegend hat der Gesetzgeber mit den Zuteilungsregeln des ZuG 2007 eine zulässige und notwendige Typisierung vorgenommen. Diese Typisierung ist nicht willkürlich, sondern verfolgt den legitimen Zweck der Umsetzung der Richtlinie 2003/87/EG unter Schaffung eines effizienten Marktes. Eine Gleichbehandlung von Early-action-Anlagen und Bestandsanlagen würde im Übrigen auch der Richtlinie zuwiderlaufen (vgl. u.a. Anhang III der Richtlinie, Kriterien 3, 6 und 8).

IV. § 4 Abs. 4 ZuG 2007 ist auch auf die sog. Optionsanlagen anwendbar.

1. Dem steht zunächst nicht der Wortlaut der Vorschrift entgegen: § 4 Abs. 4 ZuG 2007 sieht vor, dass bei Vorliegen der sonstigen Voraussetzungen die Zuteilungen an Anlagen, die dem Erfüllungsfaktor unterliegen, anteilig gekürzt werden. Zwar findet bei der Zuteilung an Optionsanlagen gemäß §§ 7 Abs. 12 Satz 1, § 11 Abs. 1 Satz 3 ZuG 2007 ein Erfüllungsfaktor keine Anwendung. Die von der Option des § 7 Abs. 12 ZuG 2007 Gebrauch machenden Anlagen als solche unterliegen jedoch weiterhin dem Erfüllungsfaktor des § 5 ZuG 2007 im Sinne von § 4 Abs. 4 ZuG 2007. Zum einen besteht bereits ein sprachlicher Unterschied zwischen „Anwendung finden“ und „unterliegen“. Die Anlagen der Klägerinnen unterliegen insoweit dem Erfüllungsfaktor des § 5 ZuG 2007, als sie trotz der Ausübung der Option weiterhin Bestandsanlagen im Sinne von § 7 ZuG 2007 bleiben und nicht zu Neuanlagen werden (sog. Anlagenakzessorietät).Der Erfüllungsfaktor findet auf die sie betreffenden Zuteilungsentscheidungen lediglich in dieser Zuteilungsperiode keine Anwendung. Den Klägerinnen ist zwar insoweit zuzugeben, dass in diesem Fall auch jüngere Bestandsanlagen, auf die gemäß § 8 Abs. 1 Satz 2 ZuG 2007 ein Erfüllungsfaktor ebenfalls „keine Anwendung“ findet, ebenfalls entgegen der Praxis der Beklagten von der anteiligen Kürzung erfasst sein könnten. Daraus kann jedoch nicht im Umkehrschluss abgeleitet werden, dass die Optionsanlagen von der anteiligen Kürzung des § 4 Abs. 4 ZuG 2007 bereits nach dem Wortlaut der Norm zwingend ausgenommen sein müssen. Dies gilt umso mehr, als es sich bei den Anlagen nach § 8 ZuG 2007 im Gegensatz zu den Optionsanlagen schon gar nicht um Bestandsanlagen im Sinne des ZuG 2007 handelt und bezüglich dieser keine Anlagenakzessorietät besteht.

2. Selbst wenn die Unterscheidung zwischen „unterliegen“ und „Anwendung finden“ vom Gesetzgeber nicht bewusst gewählt worden sein sollte, ergibt eine Auslegung des Gesamtzusammenhangs der Norm sowie eine systematische Auslegung von § 4 Abs. 4 ZuG 2007 im weiteren Regelungszusammenhang des ZuG 2007, dass auch Optionsanlagen aufgrund der Anlagenakzessorietät von der anteiligen Kürzung des § 4 Abs. 4 ZuG 2007 erfasst werden: Nach § 4 Abs. 4 ZuG 2007 kommt es zu einer anteiligen Kürzung, wenn die Gesamtmenge der nach den Vorschriften des ZuG 2007 zuzuteilenden Berechtigungen mit Ausnahme der nach § 11 ZuG 2007 zuzuteilenden Berechtigungen den Gegenwert von 495 Mio. Tonnen CO2 pro Jahr übersteigt. Da die Zuteilungen für echte Neuanlagen gemäß § 11 ZuG 2007 aus der Reserve des § 6 Abs. 1 ZuG 2007 erfolgen und demnach im Gegensatz zu den Optionsanlagen das Gesamtbudget nicht belasten, bleiben sie auch bei der Berechnung der anteiligen Kürzung unberücksichtigt. Darin besteht der grundlegende Unterschied zu den optierenden Bestandsanlagen, für welche die Zuteilung wie für sonstige Bestandsanlagen aus dem allgemeinen Budget erfolgt. Wären die Optionsanlagen, wie die Klägerinnen teilweise meinen, schon nicht in die im Rahmen von § 4 Abs. 4 ZuG 2007 zu berücksichtigende Gesamtmenge einzubeziehen, so wäre im Übrigen völlig unklar, woraus sich die dem nationalen Emissionsziel angenäherte Zahl von 495 Mio. Tonnen CO2 ergeben und aus welchem Budget die Zuteilung für Optionsanlagen erfolgen sollte.

Etwas anderes ergibt sich auch nicht, wie die Klägerinnen meinen, aus der Vorschrift des § 7 Abs. 12 Satz 1 ZuG 2007, welche vorsieht, dass auf Antrag des Betreibers die Zuteilung statt nach § 7 ZuG 2007 nach § 11 ZuG 2007 erfolgt. Dieser Rechtsfolgenverweis führt nicht dazu, dass die optierenden Anlagen aus dem Zuteilungsregime für Bestandsanlagen gänzlich entlassen werden. Die Optionsanlagen bleiben trotz der von § 7 Abs. 1 bis 6 ZuG 2007 abweichenden Zuteilungsmethode ihrer Natur nach Bestandsanlagen, denen lediglich die Möglichkeit eingeräumt wird, die Zuteilung auf der Grundlage der für sie ggf. günstigeren Vorschrift des § 11 ZuG 2007 zu beantragen. Für diese Anlagenakzessorietät spricht auch die Stellung des § 7 Abs. 12 ZuG 2007 im Rahmen der Zuteilungsregeln für Bestandsanlagen. In diesem Zusammenhang muss beachtet werden, dass die Zuteilung auf der Grundlage historischer Emissionen in der aktuellen Zuteilungsperiode in der Bundesrepublik wie in den meisten EU-Mitgliedsstaaten (vgl. Vergleich der nationalen Allokationspläne der Mitgliedsstaaten, S. 16 ff., abzurufen unter -> Emissionshandel in der EU -> Nationale Allokationspläne) die primäre Allokationsmethode darstellt. Dies ergibt sich schon aus dem nationalen Allokationsplan (vgl. dort S. 32 ff.).

Dass die anteilige Kürzung des § 4 Abs. 4 ZuG 2007 neben dem Erfüllungsfaktor des § 5 ZuG 2007 eine eigenständige Bedeutung und einen unterschiedlichen Anwendungsbereich hat, ergibt sich schließlich daraus, dass der Gesetzgeber die anteilige Kürzung im Rahmen der Vorschriften über die nationalen Emissionsziele, nicht hingegen in § 5 ZuG 2007 geregelt hat.

3. Eine historische Auslegung von § 4 Abs. 4 ZuG 2007 kommt zu keinem anderen Ergebnis. Diese Auslegungsmethode ist vorliegend unergiebig, da sowohl die Optionsmöglichkeit des § 7 Abs. 12 ZuG 2007 als auch die anteilige Kürzung des § 4 Abs. 4 ZuG 2007 im ursprünglichen Entwurf des ZuG 2007 nicht vorgesehen waren, erst spät im Gesetzgebungsverfahren in das Gesetz eingefügt wurden und zu keiner der beiden Vorschriften aussagekräftige Gesetzgebungsmaterialien existieren.

4. Eine am Sinn und Zweck der betreffenden Vorschriften orientierte Auslegung stützt ebenfalls die Anwendung von § 4 Abs. 4 ZuG 2007 auf die Optionsanlagen. Eine solche teleologische Auslegung muss dabei den Hintergrund beider relevanter Normen im Blick behalten. Dies gilt umso mehr, als beide Vorschriften in einem unmittelbaren zeitlichen Zusammenhang in das Gesetz eingefügt wurden. Ziel der anteiligen Kürzung des § 4 Abs. 4 ZuG 2007 ist es, eine Überschreitung des nationalen Gesamtbudgets zu verhindern. Nähme man die Optionsanlagen von der anteiligen Kürzung aus, so wäre die Einhaltung des nationalen Emissionsziels nicht gewährleistet. Wie das Zuteilungsverfahren gezeigt hat, führten gerade die Zuteilungen an die Vielzahl der Anlagen, welche von der Optionsmöglichkeit des § 7 Abs. 12 ZuG 2007 Gebrauch gemacht hatten, zu der Überschreitung des Gesamtbudgets und damit zur Notwendigkeit der anteiligen Kürzung. Insoweit ist es irrelevant, dass, wie die Klägerinnen behaupten, die Beklagte nicht mit einer so großen Anzahl von Optionsanlagen gerechnet habe. Die in § 4 ZuG 2007 festgelegten Emissionsziele stellen, wie oben ausgeführt, starre Obergrenzen dar, die für das Entstehen eines funktionierenden Zertifikat-Marktes unabdingbar sind. Die Einhaltung dieser Ziele und die Korrespondenz von nationalem Allokationsplan und Zuteilungsregeln kann nur dadurch erreicht werden, dass die Zuteilungsentscheidungen durch die Stellschraube des § 4 Abs. 4 ZuG 2007 eine Korrektur erfahren. Im Rahmen einer gerechten Lastenverteilung müssen auch die Zuteilungen an Optionsanlagen dieser Kürzung unterliegen, da ansonsten die Reduktionslast der nichtoptierenden Bestandsanlagen, deren Zuteilungen ohnehin schon um den Erfüllungsfaktor gemäß § 5 ZuG 2007 gekürzt werden, unverhältnismäßig hoch wäre.

Soweit die Klägerinnen argumentieren, im Gegensatz zu den nichtoptierenden Bestandsanlagen, bei welchen sich die Reduktionsverpflichtung in der Anwendung des Erfüllungsfaktors und der anteiligen Kürzung widerspiegele, kämen sie ihrer Reduktionsverpflichtung bereits durch die Orientierung an den besten verfügbaren Techniken der Benchmarks nach, verkennen sie, dass die anteilige Kürzung des § 4 Abs. 4 ZuG 2007 nicht die individuelle Reduktionsverpflichtung der jeweiligen Anlage, sondern vielmehr die Einhaltung des nationalen Gesamtbudgets im Blick hat. Die anteilige Kürzung erfolgt somit unabhängig davon, inwieweit eine Anlage bereits ihrer individuellen, durch die Zuteilungsregeln konkretisierten Reduktionsverpflichtung nachgekommen ist.

Die Beklagte muss auch nicht etwa einen durch die häufige Ausübung der Option entstehenden Mehrbedarf durch den eigenen Zukauf von Berechtigungen am Markt decken. Die Beschaffung von Zertifikaten am Markt durch die Beklagte hat der Gesetzgeber ausdrücklich nur für den Fall vorgesehen, dass die Neuanlagenreserve nicht ausreicht (§ 6 Abs. 3 ZuG 2007).

Die Optionsmöglichkeit des § 7 Abs. 12 ZuG 2007 war im ursprünglichen Entwurf des Zuteilungsgesetzes (BT-Drs. 15/2966) nicht vorgesehen. Sie wurde am Ende des Gesetzgebungsverfahrens eingefügt, um bestimmten Anlagenbetreiber eine höhere Zuteilung von Berechtigungen zu ermöglichen. Betroffen sind zum einen Betreiber von besonders modernen und emissionsschwachen Bestandsanlagen, deren Emissionswerte den Benchmarks entsprechen oder sich ihnen zumindest annähern. Diesen dem Stand der Technik nahezu entsprechenden Altanlagen sollen ihre relativ geringen CO2-Emissionen in der Basisperiode nicht zum Nachteil gereichen.

Da solche effizienten Altanlagen jedoch eher selten anzutreffen sein dürften und in der Regel die Vorteile der Early-Action-Privilegierung des § 12 ZuG 2007 in Anspruch nehmen können, erweist sich § 7 Abs. 12 ZuG 2007 als besonders günstig vor allem für diejenigen Betreiber, deren Anlagen in der relevanten Basisperiode, etwa aus Gründen der Konjunkturschwäche oder wegen wartungsbedingter Produktionsausfälle, nicht in zureichender Weise ausgelastet waren, für die aber die Härtefallregeln der §§ 7 Abs. 10 und 11 ZuG 2007 nicht einschlägig sind. Diese Anlagen, welche auf der Basis des Grandfathering-Prinzips aufgrund ihrer geringeren CO2-Emissionen weniger Berechtigungen erhalten hätten, können bei entsprechender Produktionssteigerung durch die Ausübung der Option eine höhere Zuteilung erzielen. Die Einführung des Optionsrechts war jedoch im Gegensatz zu den Härtefallklauseln nicht zur Vermeidung unzumutbarer Härten verfassungsrechtlich geboten (so aber Begemann/Lustermann, NVwZ 2006, 135, 137). Vielmehr stellt die Optionsregelung ein Zugeständnis an die Anlagenbetreiber dar, welches es ihnen ermöglicht, sich auf der Grundlage betriebswirtschaftlicher Erwägungen für eine Zuteilungsvariante zu entscheiden.

Da die zuständige Behörde bereits vor dem Zuteilungsverfahren ihre Rechtsauffassung zur Anwendbarkeit der anteiligen Kürzung auf die Optionsanlagen veröffentlicht hat (vgl. Leitfaden Zuteilungsregeln 2005-2007, S. 7; anzurufen unter -> downloads), können sich die Klägerinnen auch nicht darauf berufen, sie hätten von der Option keinen Gebrauch gemacht, wenn sie um die Anwendbarkeit der anteiligen Kürzung auf die Optionsanlagen gewusst hätten. Vielmehr stand es jedem Betreiber im Rahmen seiner individuellen betriebswirtschaftlichen Kalkulation frei, die für ihn günstigste Zuteilungsvariante auszuwählen und einen entsprechenden Antrag bei der zuständigen Behörde zu stellen.

Eine darüber hinausgehende Besserstellung der Optionsanlagen durch die Aussparung von der anteiligen Kürzung bezweckt das ZuG 2007 hingegen nicht. Soweit die Klägerinnen behaupten, mit der Ausübung des Optionsrechtes sei für sie keine Besserstellung gegenüber den sonstigen Bestandsanlagen verbunden, verkennen sie, dass auch eine Verringerung einer sonst bestehenden Belastung eine Begünstigung darstellt. Es ist davon auszugehen, dass die Optionsanlagen als Gewerbebetriebe mit Gewinnerzielungsabsicht diese Art der Zuteilung nur wählten, weil sie dadurch eine höhere Zuteilung erreichen konnten.

Für die Anwendung der anteiligen Kürzung auf die Optionsanlagen spricht auch der von der Beklagten befürchtete Selbstverstärkungseffekt, der dem Zuteilungsregime des ZuG 2007 zuwiderliefe: wären die Optionsanlagen von der anteiligen Kürzung des § 4 Abs. 4 ZuG 2007 ausgenommen, so könnten diese Bestandsanlagen eine noch höhere Zuteilung erreichen, wodurch die Optionsregelung wiederum an Attraktivität gewönne. Immer mehr Bestandsanlagen würden von der Option Gebrauch machen, wodurch entweder das nationale Emissionsbudget nicht mehr eingehalten werden könnte, oder die wenigen verbleibenden Bestandsanlagen eine noch stärkere Kürzung ihrer Zuteilungen erfahren müssten. Ein solches Ergebnis widerspräche in mehrfacher Hinsicht der Zielsetzung des ZuG 2007: zum einen stellt die Einhaltung des Gesamtbudgets das wesentliche Ziel des Emissionshandels dar. Zum anderen bestünde die Gefahr einer gänzlich ungerechten Lastenverteilung zwischen den Anlagen, die auch im Widerspruch zu den europarechtlichen Vorgaben der Richtlinie 2003/87/EG stünde. Schließlich würde die Regelzuteilung auf der Grundlage des Grandfathering-Prinzips zur Ausnahmezuteilung. Der Gesetzgeber hat sich aber gerade bewusst in dieser Zuteilungsperiode im Grundsatz gegen die Zuteilung auf der Grundlage von Benchmarks entschieden (vgl. NAP, S. 32 ff.; vgl. auch ursprünglicher Gesetzentwurf des ZuG, BT-Drs. 15/2966, S. 17). Diese Art der Zuteilung steht gerade nicht, wie die Klägerinnen meinen, gleichwertig neben der Zuteilung auf der Basis historischer Emissionen.

5. Soweit die Klägerinnen auf den Regelungszusammenhang mit dem Bundesimmissionsschutzgesetz (BImSchG) verweisen und die Nichtanwendung der anteiligen Kürzung auf die Optierer damit begründen wollen, dass diesen keine über den Stand der Technik hinausgehenden Anforderungen auferlegt werden dürften, geht diese Argumentation fehl. Zwar ist der Stand der Technik mit dem in den Benchmarks verkörperten Maßstab der besten verfügbaren Techniken identisch. Im Gegensatz zu den Anforderungen des Immissionsschutzrechts beeinträchtigt die Zuteilungsentscheidung in Verbindung mit der gemäß § 6 TEHG bestehenden Abgabepflicht bereits nicht unmittelbar den Anlagenbetrieb. Eine Optionsanlage, welche nicht dem Stand der Technik entspricht, was im Übrigen auf einen Großteil der Optionsanlagen zutreffen dürfte, ist weder immissionsschutzrechtlich noch durch die Emissionshandelspflichten daran gehindert, den Anlagenbetrieb -ggf. durch Zukauf von Berechtigungen am Markt- fortzusetzen. Darüber hinaus verkennen die Klägerinnen, dass den Optionsanlagen bezüglich der Zuteilungsentscheidung nicht der Maßstab des Standes der Technik aufgebürdet wurde, sondern sie sich diesem -gänzlich unabhängig von ihrer immissionsschutzrechtlichen Situation- freiwillig unterstellt haben.

6. Die Anwendung der anteiligen Kürzung gemäß § 4 Abs. 4 ZuG 2007 begründet schließlich keinen Verstoß gegen Art. 3 GG. Soweit die Klägerinnen die Ungleichbehandlung mit Early-Action-Anlagen rügen, stellen diese bereits keine geeignete Vergleichgruppe dar (vgl. dazu III 2.5). Im Übrigen wäre eine Ungleichbehandlung im Rahmen der dem gesetzgeberischen Spielraum überlassenen Typisierung zulässig.

Die Klägerinnen werden auch im Vergleich zu echten Neuanlagen nicht willkürlich schlechter gestellt. Im Gegensatz zu diesen Anlagen, die schon aus immissionsschutzrechtlichen Gründen über die besten verfügbaren Techniken verfügen müssen, handelt es sich bei den Optionsanlagen keineswegs stets um besonders effiziente und klimafreundliche Anlagen (so aber wohl Spieth/Hamer, EurUP 2004, 300, 305). Darüber hinaus verkennen die Klägerinnen, dass sie nicht durch einen hoheitlichen Akt den Neuanlagen gleichgestellt worden waren, sondern die Zuteilung nach §§ 7 Abs. 12, 11 ZuG 2007 in einer gewiss von betriebswirtschaftlichen Erwägungen getragenen Entscheidung bewusst selbst gewählt hatten.

Vielmehr ist gerade die Einbeziehung der Optionsanlagen in den Anwendungsbereich des § 4 Abs. 4 ZuG 2007 aus Gleichbehandlungsgründen verfassungsrechtlich geboten: die Nichtanwendung der anteiligen Kürzung auf die Optionsanlagen eine vom Gesetzgeber nicht gewollte und insgesamt ungerechtfertigte Besserstellung der Optionsanlagen gegenüber den sonstigen Bestandsanlagen dar.

V. Die Beklagte hat bei der Zuteilung die Regelung des § 4 Abs. 4 ZuG 2007 auch richtig angewandt. Die Tatbestandsvoraussetzungen für die anteilige Kürzung waren im Zeitpunkt der Zuteilung gegeben, da die zuzuteilende Menge die Zahl von 495 Mio. überschritt.

1. Zwar ist den Klägerinnen insoweit Recht zu geben, als bezüglich der Frage nach dem Bestehen eines Rechtsanspruches bei Verpflichtungskonstellationen in der Regel der Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung maßgeblich ist (vgl. Kopp/ Schenke, VwGO, § 113, Rdnr. 217, 14. Aufl., München 2005). Entgegen der Auffassung der Klägerinnen stand ihnen jedoch auch im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung kein Anspruch auf die begehrten zusätzlichen Berechtigungen zu, da die anteilige Kürzung des § 4 Abs. 4 Zug 2007 durch die Beklagte in zutreffender Weise angewandt wurde. Maßgeblich für die Anwendung der anteiligen Kürzung gemäß § 4 Abs. 4 ZuG 2007 und die Berechnung des Kürzungsfaktors war nämlich der von der Beklagten gewählte Zeitpunkt unmittelbar vor Erlaß der Zuteilungsbescheide im Dezember 2004. Der Zeitpunkt der maßgeblichen Sach- und Rechtslage ist stets dem materiellen Recht zu entnehmen (BVerwGE 42, 296, 300). Die Auslegung der streitentscheidenden Norm § 4 Abs. 4 ZuG 2007 ergibt, dass für die Anwendung der anteiligen Kürzung kein anderer Zeitpunkt in Betracht kommt.

1.1 Dies ergibt sich zunächst bereits aus dem Wortlaut der Vorschrift: danach kommt die anteilige Kürzung zur Anwendung, wenn die Menge der zuzuteilenden Berechtigungen 495 Mio. Tonnen Kohlendioxid übersteigt. Die attributive Verwendung des Gerundivums verdeutlicht, dass die Kürzung zu einem Zeitpunkt berechnet werden muss, in dem eine Zuteilung noch nicht stattgefunden hat (vgl. Körner/ Vierhaus, § 4 ZuG 2007, Rdnr. 18). Eine andere Beurteilung ist auch nicht dadurch gerechtfertigt, dass im Rechtsfolgenteil der Norm davon die Rede ist, die vorgenommenen Zuteilungen anteilig zu kürzen. Zwar ließe die Verwendung des Partizip Perfekt (Partizip 2) als Verbaladjektiv den Schluss zu, dass eine Kürzung erst zu einem -im einzelnen streitigen (vgl. Körner/Vierhaus, § 4 ZuG 2007, Rdnr. 16 f.) – Zeitpunkt nach Erlass der eigentlichen Zuteilungsentscheidung zur Anwendung käme. Aus dem Kontext der Vorschrift wird jedoch deutlich, dass das Partizip Perfekt „vorgenommen“ im Zusammenhang mit dem Satzteil „nach den genannten Vorschriften“ zu lesen ist und lediglich der Klarstellung dient, dass Zuteilungen für echte Neuanlagen nach § 11 ZuG 2007 nicht der anteiligen Kürzung unterfallen. Ein nach der Zuteilungsentscheidung liegender Zeitpunkt für die Anwendung der anteiligen Kürzung soll dadurch nicht begründet werden.

1.2 Eine historische Auslegung der Vorschrift des § 4 Abs. 4 ZuG 2007 kommt zu keinem anderen Ergebnis: eine Auslegung anhand der Gesetzesmaterialien ist nicht möglich, da § 4 Abs. 4 ZuG 2007 erst im Laufe des Vermittlungsverfahrens in das Gesetz eingefügt wurde und deshalb dazu im einzelnen keinerlei Materialien existieren (BT-Drs. 15/2966, S. 19). Die Begründung zu § 17 ZuG 2007 stützt jedoch die Annahme einer einmaligen Berechnung der anteiligen Kürzung vor Erlass der Zuteilungsentscheidungen: danach muss die zuständige Behörde im Hinblick auf eine rechtzeitige Zuteilungsentscheidung zu einem bestimmten Zeitpunkt das Antragsverfahren schließen und eine Entscheidung auf der Basis der vorgelegten Unterlagen treffen (BT-Drs. 15/2966, S. 26).

1.3 Die systematische Auslegung von § 4 Abs. 4 ZuG 2007 führt ebenfalls zu der Annahme einer einmaligen Berechnung der anteiligen Kürzung vor Erlass der Zuteilungsbescheide. Das gesamte, durch TEHG und ZuG 2007 aufgestellte System des Emissionshandels ist dadurch geprägt, dass die Zuteilung der Berechtigungen zu einem einheitlichen Zeitpunkt zu Beginn der Handelsperiode erfolgt. So sieht beispielsweise § 19 ZuG 2007 vor, dass die Gesamtmenge der Berechtigungen in jeweils drei großen Teilmengen jährlich ausgegeben wird. Durch eine Kürzung nach Erlass der Zuteilungsentscheidung während der Zuteilungsperiode könnte dies nicht gewährleistet werden und die Bildung eines effizienten Marktes würde erschwert.

1.4 Auch aus europarechtlicher Sicht stellt sich für die Vornahme der anteiligen Kürzung der Zeitpunkt vor Erlass der endgültigen Zuteilungsentscheidung als allein zulässig dar. Dies ergibt sich bereits daraus, dass das gesamte System der Richtlinie 2003/87/EG ebenfalls von der Konstruktion einer Vorabzuteilung ausgeht. Nachträgliche Anpassungen der zugeteilten Berechtigungen, zu welchen ein flexibler Kürzungsfaktor oder eine Anwendung der anteiligen Kürzung zu einem Zeitpunkt nach Erlass der erstmaligen Zuteilungsentscheidung führen würden, verstießen deshalb gegen Art. 9 Abs. 3 Satz 2 der Richtlinie (vgl. auch Körner, § 4 ZuG 2007, Rdnr. 25). Auch das von den Klägerinnen selbst ins Feld geführte, in der Richtlinie nicht explizit enthaltene generelle Verbot von Ex-Post-Korrekturen spricht dafür, eine Kürzung nur vor Erlass der Zuteilungsentscheidung zuzulassen. Diese Annahme findet ihre Stütze auch darin, dass sowohl die Kommission, als auch das Gericht erster Instanz davon ausgehen, dass es für das Entstehen eines Marktes für Emissionsberechtigungen unabdingbar sei, dass der einzelne Anlagenbetreiber die ihm zugeteilten Berechtigungen in seine Kalkulation einbeziehen könne. Jede Planungs- und Investitionssicherheit sowie die Umlauffähigkeit der Berechtigungen am Markt wären jedoch verloren, wenn die betroffenen Anlagenbetreiber, nachdem ihnen in einer ursprünglichen Zuteilungsentscheidung eine bestimmte Menge an Berechtigungen zugeteilt worden ist, stets mit der Anwendung eines in seiner Höhe letztlich bis zum Ende der Zuteilungsperiode nicht absehbaren Kürzungsfaktors rechnen müssten.

1.5 Schließlich würde jede andere Auslegung von § 4 Abs. 4 ZuG 2007 dazu führen, dass die Vorschrift gänzlich unpraktikabel wäre und deshalb nicht zur Anwendung gebracht werden könnte. Würde man, wie teilweise vorgeschlagen, die anteilige Kürzung erst nach Bestandskraft aller Zuteilungsentscheidungen zur Anwendung bringen, so führte dies letztlich dazu, dass über keinen Zuteilungsantrag je entschieden werden könnte, da vor Ablauf der Zuteilungsperiode nicht feststünde, ob die Gesamtmenge von 495 Mio. Tonnen Kohlendioxid überschritten wurde oder nicht. Ein Abschluss des Zuteilungsverfahrens wäre vor Ende der Zuteilungsperiode überhaupt nicht denkbar (vgl. Körner/ Vierhaus, § 4 ZuG 2007, Rdnr. 28). Eine teleologische Auslegung, die dem Gesetzgeber insoweit unterstellen darf, dass er vollzugsfähige Gesetze schaffen will, führt demnach ebenfalls dazu, dass der für die anteilige Kürzung maßgebliche Zeitpunkt vor Erlass der Zuteilungsentscheidung liegen muss. Dies gilt umso mehr, als § 4 Abs. 4 ZuG 2007 als Stellschraube zwischen Makroplan und Mikroplan dem wichtigen Ziel der Einhaltung des cap dient, ohne welches das gesamte Konzept des Emissionshandels nicht funktionieren könnte.

2. Soweit die Klägerinnen rügen, der Kürzungsfaktor sei -selbst wenn man entgegen ihrer Ansicht von einer einmaligen Berechnung vor Erlass der Zuteilungsentscheidung ausginge- schon deshalb der Höhe nach falsch berechnet worden, weil sich im Nachhinein gezeigt habe, dass die Beklagte aus unterschiedlichen Gründen in vielen Fällen zu einem falschen Zuteilungsergebnis gekommen sei und sich bei richtiger Anwendung der Zuteilungsregeln ein für die Klägerinnen günstigerer Zuteilungsfaktor ergeben hätte, so ist dem zunächst bereits entgegenzuhalten, dass in keiner Weise eindeutig ist, dass etwaige Fehlzuteilungen durch die Beklagte sich stets nur zugunsten der Klägerinnen ausgewirkt hätten. So sind beispielsweise allein bei der Kammer zwei Rechtsstreite (VG 10 A 274.05 und VG 10 A 273.05) anhängig, bei denen die Beklagte im Fall des Erfolges der dortigen Klägerinnen insgesamt ca. 19 Mio. Berechtigungen zu wenig zugeteilt hätte und der Kürzungsfaktor deshalb zu Lasten der hiesigen Klägerinnen deutlich höher ausgefallen wäre. Ein flexibler Kürzungsfaktor müsste in jedem Fall auch fehlerhaft erfolgte Minderausstattungen berücksichtigen, ohne dass die Beklagte, wie die Klägerinnen meinen, zur Erfüllung der entsprechenden Ansprüche Berechtigungen am Markt zukaufen müsste. Die vom Gesetzgeber vorgegebenen Grenzen der Emissionsziele stellen nach Auffassung der Kammer -unabhängig von der Bezeichnung als „Ziele“ – starre Obergrenzen dar, die nicht ohne weiteres überschritten werden können. Diese Auslegung wird auch dadurch gestützt, dass der Gesetzgeber nur für den Fall, dass die Neuanlagenreserve gemäß § 6 ZuG 2007 nicht ausreicht, ausdrücklich den Zukauf vorgesehen hat (§ 6 Abs. 3 Satz 1 ZuG 2007). Im Umkehrschluss dazu lässt sich annehmen, dass ein darüber hinausgehender Zukauf durch die Beklagte nicht geboten ist. Ein solcher würde darüber hinaus auf nationaler Ebene dem Ziel der allgemeinen Verknappung zuwiderlaufen und die Verminderung von CO2-Emissionen für die Anlagenbetreiber weniger attraktiv machen.

Etwaige Fehlallokationen bei den ursprünglichen Zuteilungsentscheidungen sind demnach für die Richtigkeit des Kürzungsfaktors gemäß § 4 Abs. 4 ZuG 2007 irrelevant. Die eingeschränkte nachträgliche Überprüfbarkeit ergibt sich bereits aus einer Auslegung des Wortlauts der Norm: wenn § 4 Abs. 4 ZuG 2007 von den „zuzuteilenden“ Berechtigungen spricht, ist diesem Begriff ein Element der behördlichen Einschätzung immanent. Dass dadurch die behördlichen Zuteilungsentscheidungen und eine daraus resultierende anteilige Kürzung gemäß § 4 Abs. 4 ZuG 2007 nicht der Willkür preisgegeben werden, ergibt sich nicht zuletzt aus der aus dem Rechtsstaatsprinzip des Art. 20 GG abzuleitenden Pflicht der Beklagten zu gesetzestreuem Verhalten. Darüber hinaus hat die Zuteilungsbehörde gemäß § 17 Satz 1 ZuG 2007 die nach dem Zuteilungsgesetz erforderlichen Angaben der Betreiber zu überprüfen. Die Daten, auf welche die Beklagte die Zuteilungsentscheidung stützt, müssen gemäß § 17 Satz 3 ZuG 2007 ausreichend gesichert sein. Unter anderem wird dies dadurch erreicht, dass die Angaben der Betreiber von unabhängigen Sachverständigen verifiziert werden müssen, § 10 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 und 2 TEHG. Zweck dieser Vorschriften ist es, die Richtigkeit der Zuteilungsentscheidungen zu gewährleisten (vgl. Körner/ Vierhaus, § 17 ZuG 2007, Rdnr. 1). Da das Antragsverfahren zu einem bestimmten Zeitpunkt geschlossen werden muss (vgl. BT-Drs. 15/2966, S. 26), gilt für die unter Berücksichtigung von § 17 ZuG 2007 getroffenen Zuteilungsentscheidungen ein umfassender Richtigkeitsanspruch (vgl. Körner/ Vierhaus, § 17 ZuG 2007, Rdnr. 4).

Zwar steht der Beklagten keinerlei „Verfahrensermessen“ oder Beurteilungsspielraum bei der Bearbeitung der Zuteilungsentscheidungen zu. Will man aber das gesamte Konzept der anteiligen Kürzung nicht ad absurdum führen, muss es der Vorschrift des § 4 Abs. 4 ZuG 2007 inhärent sein, dass die anteilige Kürzung, die insoweit eine Annäherung an das Emissionsziel mit einem gewissen Prognosecharakter darstellt, zu einem bestimmten Zeitpunkt festgelegt wird und danach einer späteren Überprüfung nicht zugänglich ist. Dadurch ggf. entstehende Ungenauigkeiten sind der Natur des Zuteilungssystems geschuldet und müssen von den Klägerinnen im Interesse eines funktionierenden Handelssystems und zur Einhaltung der Klimaschutzziele hingenommen werden.

Darüber hinaus war die zuzuteilende Gesamtmenge von 495 Mio. Tonnen Kohlendioxid jedenfalls faktisch bereits dadurch überschritten, dass die entsprechenden Berechtigungen auf die Betreiberkonten gebucht wurden und die Zuteilung der Kommission gemäß mitgeteilt wurde. Dies war den Klägerinnen aufgrund der verschiedenen Veröffentlichungen der Beklagten und der öffentlichen Zugänglichkeit der Register auch bekannt.

Da es nach der Rechtsauffassung des Gerichts aus den angeführten Gründen nicht darauf ankommt, ob aus heutiger Sicht sämtliche 1849 Zuteilungsentscheidungen „richtig“ in dem Sinne waren, als eine Zuteilung zum jetzigen Zeitpunkt identisch ausfiele, gebietet es die nach § 86 Abs. 1 VwGO bestehende Amtsermittlungspflicht auch nicht, dass das Gericht -ggf. wie von den Klägerinnen vorgeschlagen, mit Hilfe einer Wirtschaftsprüfungsgesellschaft oder Anwaltskanzlei- die „Richtigkeit“ sämtlicher 1849 Zuteilungsentscheidungen zu überprüfen hat. Unabhängig von den praktischen Schwierigkeiten und dem Aufwand, den eine solche Komplettprüfung erforderte und welcher bereits die Frage nach der Zumutbarkeit der geforderten Amtsermittlung aufwirft (vgl. dazu Kopp/ Schenke, § 86, Rdnr. 5), könnten zum einen bestandskräftige Zuteilungsentscheidungen nicht ohne weiteres im hiesigen Verfahren zur Überprüfung gestellt werden (vgl. Kopp/Schenke, § 86, Rdnr. 2 m.w.N.). Darüber hinaus befindet sich eine weitere Vielzahl von Zuteilungsanträgen derzeit noch im Widerspruchsverfahren, so dass auch in diesem Fall keine endgültige Überprüfung möglich wäre. Schließlich könnte eine Überprüfung der einzelnen Zuteilungsentscheidungen durch das Gericht objektiv keine höhere Richtigkeitsgewähr bieten, da auch diese -zumindest vor einer rechtskräftigen Entscheidung- lediglich eine wiederum angreifbare Rechtsauffassung darstellte. Insoweit würde es im Laufe der Instanzen zu einer unendlichen Iteration durch permanente Neuberechnung des Faktors kommen. Ein solcherart ausuferndes juristisches perpetuum mobile wollte der Gesetzgeber mit § 4 Abs. 4 ZuG 2007 nicht schaffen.

Der auf diese Weise von der zuständigen Behörde vor Erlass der eigentlichen Zuteilungsentscheidung ermittelte Kürzungsfaktor ist auch nicht flexibel in dem Sinne, als dass er durch spätere Veränderungen der Zuteilungsmenge, etwa durch Entscheidungen im Widerspruchsverfahren oder im Rahmen verwaltungsgerichtlicher Entscheidungen, während der Zuteilungsperiode ständig angepasst werden müsste (so aber Kobes in: Elspas/Salje/Stewing: Emissionshandel, Kapitel 19, Rdnr. 97 ff.). Etwaige nachträgliche Veränderungen lassen die Rechtmäßigkeit der anteiligen Kürzung und die Höhe des Kürzungsfaktors in den angegriffenen Bescheiden unberührt und führen nicht dazu, dass der sog. zweite Erfüllungsfaktor neu berechnet werden müsste. Zum einen ist weder aus dem Gesetz, noch sonst ersichtlich, auf welche Weise nachträgliche Veränderungen der verteilten Menge an Berechtigungen berücksichtigt werden könnten bzw. müssten. Die vorliegende Situation ist insoweit auch nicht mit klassischen Kontingent-Konstellationen, wie etwa dem Hochschulzulassungsrecht vergleichbar, bei denen nachträgliche Veränderungen in der Regel zu einem Anspruch auf weitere Ausschüttung des kontingentierten Gutes führen. Im Unterschied zu sonstigen grundrechtstangierenden Budgetentscheidungen ist eine Maximalauslastung der Kapazitäten im Emissionshandelsrecht verfassungsrechtlich schon deshalb nicht zwingend geboten, weil die Einführung des Emissionshandelssystems die Verknappung von CO2-Ausstoßrechten als Ziel hat und die anteilige Kürzung des § 4 Abs. 4 ZuG 2007 eben keine Ultima-Ratio-Funktion erfüllt. Im Übrigen wird die Grundrechtsausübung der Eigentums- und Berufsfreiheit durch die Anwendung der anteiligen Kürzung in keiner Weise vereitelt. Der Anlagenbetreiber ist lediglich gehalten, seine CO2-Emissionen zu reduzieren oder auf dem Markt zusätzliche Berechtigungen zu erwerben. Insoweit kann die Einführung des Emissionshandels statt mit einer Kontingentierung eher mit der Einführung einer Steuer verglichen werden.

Darüber hinaus könnte ein flexibler zweiter Erfüllungsfaktor stets nur eine Momentaufnahme darstellen und wäre einer ständigen Veränderung unterworfen. Diese Veränderung wiederum hinge jeweils u.a. davon ab, ob eine Rücknahmeentscheidung, welche das Budget anschwellen und den Erfüllungsfaktor schrumpfen ließe, bereits bestandskräftig ist. Eine solcher „Tageskurs“ entspricht erkennbar nicht dem Konzept des Zuteilungssystems und würde unter Aufhebung jeder Planungssicherheit für die Anlagenbetreiber zu einer ungewünschten Destabilisierung des Zertifikat-Marktes führen.

VI. Da die angegriffenen Zuteilungsbescheide aus den angeführten Gründen rechtmäßig sind und die anteilige Kürzung des § 4 Abs. 4 ZuG 2007 nicht zum wiederholten Male berechnet werden muss, steht den Klägerinnen schließlich auch kein Anspruch auf Neubescheidung ihrer Zuteilungsanträge zu.

Die Kammer geht jedoch davon aus, dass eine Ausschüttung „überschüssiger“, d.h. an die Beklagte zurückgeflossener Berechtigungen zur Wahrung der Rechtsschutzinteressen der Klägerinnen rechtlich zulässig und rechtspolitisch geboten sein dürfte. Eine solche Nachverteilung mag zwar für die Beklagte mit einem gewissen logistischen Aufwand und praktischen Schwierigkeiten verbunden sein; mit Blick auf das Rechtsschutzinteresse der Klägerinnen und anderer betroffener Anlagenbetreiber erscheint dies jedoch hinnehmbar. Eine erneute Auskehr von zurückgeflossenen Berechtigungen stellt letztlich eine Form der Folgenbeseitigung dar, welche im Rahmen eines eigenständigen neuen Verfahrens angestrebt werden müsste. Im vorliegenden Verfahren könnte der Anspruch nicht durchgesetzt werden, da zum einen wegen des für die Kürzung maßgeblichen Zeitpunktes die ursprüngliche Zuteilungsentscheidung rechtmäßig ist und die Sache darüber hinaus derzeit nicht spruchreif ist. Wie aufgrund der Antwort der Beklagten vom 20. März 2006 auf den gerichtlichen Auflagenbeschluss vom 24. Februar 2006 erkennbar geworden ist, stehen zum jetzigen Zeitpunkt keine Berechtigungen zur Verteilung an die Klägerinnen zur Verfügung.

Inwieweit es zu einem späteren Zeitpunkt zu einer Nachverteilung kommen kann, kann derzeit nicht beurteilt werden. Denkbar wäre beispielsweise die Ausschüttung zu bestimmten Stichtagen, die etwa nach der jährlichen Emissionsberichterstattung liegen könnten. Ob eine derartige Folgenbeseitigung erst am Ende oder gar nach Ablauf der Zuteilungsperiode möglich ist, da erst zu diesem Zeitpunkt sicher feststehen wird, wie viele Berechtigungen tatsächlich an die Beklagte zurückgeflossen sind, und inwieweit dann etwaige Rechtsanwendungsfehler durch die Beklagte, welche zu einer im Nachhinein unnötig erscheinenden anteiligen Kürzung geführt hätten, einen Schadenersatzanspruch der betroffenen Anlagenbetreiber auslösen könnten, kann jedoch im vorliegenden Verfahren dahinstehen.

Einer Ausschüttung zurückgeflossener Berechtigungen an die von der Kürzung betroffenen Anlagenbetreiber steht jedenfalls zunächst nicht, wie die Beklagte meint, entgegen, dass eine solche Nachverteilung weder im TEHG, noch im ZuG 2007 explizit vorgesehen ist. Die Gewährung einer zusätzlichen Begünstigung für die Anlagenbetreiber bedarf keiner ausdrücklichen gesetzlichen Grundlage.

Zwischen den Verfahrensbeteiligten ist unstreitig, dass es im Rahmen der Bearbeitung der ursprünglichen Zuteilungsentscheidungen zu Fehlallokationen gekommen ist, welche bei einzelnen Anlagenbetreibern zu überhöhten oder zu geringen Zuteilungen geführt und den Kürzungsfaktor gemäß § 4 Abs. 4 ZuG 2007 beeinflusst haben. Aufgrund des Rechtsstaatsprinzips und gemäß § 11 TEHG ist die zuständige Behörde verpflichtet, die Richtigkeit der Zuteilungsentscheidungen nachträglich zu überprüfen. Bestehen Anhaltspunkte für eine unrichtige Entscheidung und stellt sich diese als rechtswidrig heraus, so hat die Beklagte nach den allgemeinen Regeln des § 48 VwVfG den Zuteilungsbescheid insoweit zurückzunehmen. In diesem Zusammenhang ist es irrelevant, ob die ursprüngliche Entscheidung auf falschen Angaben des Anlagenbetreibers beruhte oder aufgrund eines Rechtsanwendungs- oder sonstigen Fehlers bei der Behörde falsch war.

Weder das ZuG 2007, noch das TEHG sehen vor, wie mit solchen zurückfließenden Berechtigungen außerhalb der Ex-Post-Kontrolle (z.B. nach § 8 Abs. 4 ZuG 2007) zu verfahren ist. Wenn der Zuteilungsanspruch der Anlagenbetreiber gemäß § 4 Abs. 4 ZuG 2007 aufgrund von fehlerhaften Überallokationen gekürzt wurde, so erscheint es aus Gründen des Lastenausgleichs gerechtfertigt, die nachträglich zurückgeflossenen Berechtigungen wiederum dem Budget zuzuführen, dem sie ursprünglich zu Lasten der von der Kürzung betroffenen Anlagenbetreiber entnommen wurden. Anderenfalls gingen diese Berechtigungen dem Markt ohne Ausgleich verloren. Zwar führte dies zu einer Verstärkung des vom Gesetzgeber erstrebten Verknappungseffekts. Bei der Schaffung des Zuteilungssystems waren jedoch auch die Interessen der betroffenen Wirtschaftskreise zu berücksichtigen. Bereits die Existenz der anteiligen Kürzung gemäß § 4 Abs. 4 ZuG 2007 verdeutlicht, dass es dem Gesetzgeber gerade nicht um eine maximale Verknappung der Berechtigungen, sondern um eine weitestgehende Ausschöpfung der Verteilungsmenge ging. Da das ZuG 2007 weiterhin nicht vorsieht, dass zurückfließende Berechtigungen automatisch gelöscht werden oder der Neuanlagenreserve zufließen sollen, ist davon auszugehen, dass diese auch nach Rückfluss für eine Verteilung zur Verfügung stehen und dem Markt nicht entzogen werden sollen. Die von der Beklagten favorisierte analoge Anwendung von § 6 Abs. 2 ZuG 2007, wonach bestimmte, im Rahmen der Ex-Post-Kontrolle widerrufene Berechtigungen der Reserve für Neuanlagen zufallen, verkennt, dass die vorliegende Regelungslücke nicht planwidrig sein dürfte. Zum einen differenziert die Norm deutlich zwischen den verschiedenen Widerrufsgründen. Hätte der Gesetzgeber schlicht alle zurückfließenden Berechtigungen der Neuanlagenreserve unterstellen wollen, so hätte er auf diese detaillierten Unterscheidungen verzichten können.

Die zurückfließenden Berechtigungen sind auch nicht wegen Art. 38 Abs. 3 RegV (Verordnung EG Nr. 2216/2004 der Kommission vom 21. Dezember 2004) zwingend zu löschen. Zum einen handelt es sich bei der Verteilung der Berechtigungen im Einzelnen um eine Materie, die dem nationalen Gesetzgeber zugewiesen ist. Zum anderen ist Regelungsgegenstand der RegV lediglich die registerrechtliche Handhabung der Berechtigungen, nicht jedoch materiell-rechtliche Aspekte der Zuteilung. Schließlich betrifft Art. 38 Abs. 3 RegV nur diejenigen Fälle, in denen es nach einer von der Kommission genehmigten Korrektur der nationalen Zuteilungstabelle zu einer Reduzierung der zu verteilenden Gesamtmenge kommt. Die Frage, ob es zu einer solchen Korrektur „nach unten“ in jedem Fall bei zurückfließenden Berechtigungen kommen muss, beantwortet die RegV naturgemäß nicht. Dass nicht alle zurückgegebenen Berechtigungen automatisch zu löschen sind, ergibt sich im Übrigen beispielsweise aus Art. 41 RegV, wonach unter bestimmten Umständen zurückgegebene Zertifikate auf dem Konto der Vertragspartei verbleiben.

Darüber hinaus bestehen auch im Hinblick auf das der Richtlinie 2003/87/EG vermeintlich innewohnende Verbot der Ex-Post-Korrektur keine Bedenken gegen eine Nachverteilung zurückgeflossener Berechtigungen. Zunächst führte eine Nachverteilung nicht zu einer Erhöhung der Gesamtmenge der zu verteilenden Berechtigungen. Weiterhin gefährdete eine solche nachträgliche Ausschüttung auch nicht die Entstehung und Stabilität des Zertifikat-Marktes, da sie die Liquidität allenfalls stärken könnte (vgl. dazu 1.3).

Eine Nachverteilung der zurückgeflossenen Berechtigungen muss nach Auffassung der Kammer folgende Aspekte berücksichtigen: zum einen darf sie nur bestandskräftige Widerrufs- oder Rücknahmeentscheidungen bzw. die freiwillige Rückgabe von Berechtigungen in die Nachverteilung einbeziehen. Weiterhin muss die Widerrufs- oder Rücknahmeentscheidung insoweit vollzogen sein, als die Berechtigungen tatsächlich durch Umbuchung an die Konten der Beklagten zurückgegeben worden und auf dem nationalen Vertragskonto tatsächlich verfügbar sind. Bloße zu erwartende Rückflüsse oder Verfahren, in denen die Rückgabe streitbefangen ist, stehen zur Ausschüttung nicht zur Verfügung, da sonst die Gefahr einer Überschreitung der insgesamt zu verteilenden Menge von 495 Mio. oder der Notwendigkeit des nicht vorgesehenen Zukaufs von Berechtigungen durch die Beklagte bestünde.

Aus dem gleichen Grunde darf die Beklagte bei der Auskehr der Berechtigungen eine Saldierung vornehmen, welche etwaige fehlerhafte Minderallokationen berücksichtigt und diese gegen die Rückflüsse aufrechnet. Dies erscheint schon deshalb sinnvoll und notwendig, weil die ursprüngliche Einbeziehung dieser Berechtigungen zu einer weiteren Belastung der Gesamtmenge und damit zu einer Verschärfung des Kürzungsfaktors geführt hätte. Es ist nicht ersichtlich, warum die Anlagenbetreiber durch Zuteilungsfehler zu ihren Gunsten besser gestellt werden sollten. Einen Zukauf durch die Beklagte sieht das Gesetz nur ausnahmsweise in § 6 Abs. 3 ZuG 2007 vor. Der Gefahr eines späteren negativen Saldos nach einer erfolgten Nachverteilung könnte unter anderem durch die Aufnahme von Widerrufsvorbehalten in die Nachverteilungsentscheidungen begegnet werden.

Auch eine Kompensation sämtlicher von der anteiligen Kürzung betroffener Anlagenbetreiber durch Nachverteilung der im Rahmen der Ex-Post-Kontrolle von den Optionsanlagen zurückgeflossenen Berechtigungen ist nicht ausgeschlossen. Die Ergebnisse der Emissionsberichterstattung haben gezeigt, dass die Optierer größtenteils im Rahmen der ursprünglichen Zuteilungsentscheidung aufgrund stark überhöhter Produktionsprognosen deutlich mehr Berechtigungen erhalten haben, als ihnen tatsächlich zustehen. Da die anteilige Kürzung gemäß § 4 Abs. 4 ZuG 2007 wohl überhaupt erst wegen der großen Inanspruchnahme der Optionsregelung und der hohen Produktionsprognosen der Optionsanlagen erforderlich geworden war, muss eine Nachverteilung einen Ausgleich zugunsten der sonstigen von der Kürzung betroffenen Anlagen schaffen. Zwar sieht § 6 Abs. 2 ZuG 2007 vor, dass diejenigen Berechtigungen, welche aufgrund von Widerrufsentscheidungen gemäß §§ 8 Abs. 4 und 11 Abs. 5 ZuG 2007 zurückgeflossen oder nicht ausgegeben worden sind, der Neuanlagenreserve zufließen. Zwar richtet sich gemäß § 7 Abs. 12 Satz 1 ZuG die Zuteilung bei den Optionsanlagen nach § 11 ZuG 2007; allerdings sieht § 7 Abs. 12 Satz 2 ZuG 2007 vor, dass § 6 ZuG 2007 keine Anwendung findet. Eine rein am Wortlaut orientierte Auslegung muss zu dem Ergebnis kommen, dass dies § 6 ZuG 2007 in Gänze und nicht, wie die Beklagte annimmt, lediglich § 6 Abs. 1 ZuG 2007 betrifft.

Dies wird durch eine teleologische Auslegung gestützt: die Optionsanlagen bleiben, wie oben ausgeführt, ihrer Natur nach Bestandsanlagen, auf welche die anteilige Kürzung angewandt wird und welche, im Gegensatz zu den „echten“ Neuanlagen nach § 11 ZuG 2007 in die nach § 4 Abs. 4 ZuG 2007 zu berechnende Gesamtmenge von 495 Mio. Tonnen einbezogen werden. Stellt sich im Nachhinein heraus, dass die Produktionsprognosen der Optierer überhöht waren und diese im Rahmen der Ex-Post-Korrektur Berechtigungen abgeben müssen, so findet eine durch nichts zu rechtfertigende Lastenumverteilung zu Ungunsten der Bestandsanlagen und zu Gunsten der Neuanlagenreserve statt. Eine unendliche Speisung der Reserve nach § 6 ZuG 2007 mit Berechtigungen hat der Gesetzgeber gerade nicht angestrebt: für den Fall, dass diese nicht ausreichen sollte, ist explizit der Zukauf von Berechtigungen durch die Beklagte vorgesehen.

Bislang ist allerdings der Großteil der in Rede stehenden Berechtigungen nicht an die Beklagte zurückgeflossen, weil im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung noch keine Widerrufsentscheidung nach § 8 Abs. 4 ZuG 2007 ergangen ist. Da diese Ex-Post-Korrektur derzeit noch Gegenstand eines Klageverfahrens der Beklagten vor dem Europäischen Gericht erster Instanz ist, ist nicht absehbar, ob und wann die erforderlichen Widerrufsentscheidungen ergehen werden, inwieweit diese Bestandskraft erlangen werden und die Berechtigungen tatsächlich an die Beklagte zurückgebucht werden.

VII. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO; die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 Abs. 1, Abs. 2 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO (bzw. § 709).

Gemäß §§ 124 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 3, 124 a Abs. 1 Satz 1 VwGO war wegen der grundsätzlichen Bedeutung der Sache die Berufung zuzulassen. Aus dem gleichen Grunde wird gemäß §§ 134 Abs. 1, Abs. 2 i.V.m. § 132 Abs. 2 Nr. 1 die Sprungrevision zugelassen.

Rechtsmittelbelehrung
Gegen dieses Urteil steht den Beteiligten entweder die Berufung oder bei schriftlicher Zustimmung aller Kläger und Beklagten die Revision zu.

Die Berufung ist bei dem Verwaltungsgericht Berlin, Kirchstraße 7, 10557 Berlin, innerhalb eines Monats nach Zustellung des Urteils einzulegen.

Die Berufung ist innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des Urteils zu begründen. Die Begründung ist, sofern sie nicht zugleich mit der Einlegung der Berufung erfolgt, bei dem Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg, Hardenbergstraße 31, 10623 Berlin, einzureichen.

Die Revision ist bei dem Verwaltungsgericht Berlin, Kirchstraße 7, 10557 Berlin, innerhalb eines Monats nach Zustellung des Urteils einzulegen. Die Revisionsfrist ist auch gewahrt, wenn die Revision innerhalb der Frist bei dem Bundesverwaltungsgericht, Simsonplatz 1, 04107 Leipzig, schriftlich oder in elektronischer Form nach Maßgabe der Verordnung über den elektronischen Rechtsverkehr beim Bundesverwaltungsgericht und beim Bundesfinanzhof vom 26. November 2004 (BGBl. I S. 3091) eingelegt wird. Die Zustimmung zu der Einlegung der Revision ist der Revisionsschrift beizufügen oder innerhalb der Revisionsfrist nachzureichen.

Die Revision ist innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung dieses Urteils zu begründen. Die Begründung ist bei dem Bundesverwaltungsgericht, Simsonplatz 1, 04107 Leipzig, schriftlich oder in elektronischer Form einzureichen.

Für das Berufungsverfahren und das Revisionsverfahren besteht Vertretungszwang; dies gilt auch für die Einlegung der Berufung und für die Einlegung der Revision. Danach muss sich jeder Beteiligte, soweit er einen Antrag stellt, durch einen Rechtsanwalt oder einen Rechtslehrer an einer deutschen Hochschule im Sinne des Hochschulrahmengesetzes mit Befähigung zum Richteramt als Bevollmächtigten vertreten lassen. Juristische Personen des öffentlichen Rechts und Behörden können sich auch durch Beamte oder Angestellte mit Befähigung zum Richteramt sowie Diplomjuristen im höheren Dienst, Gebietskörperschaften auch durch Beamte oder Angestellte mit Befähigung zum Richteramt der zuständigen Aufsichtsbehörde oder des jeweiligen kommunalen Spitzenverbandes des Landes, dem sie als Mitglied zugehören, vertreten lassen.